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Conheça a opinião dos associados e das associadas do Coletivo sobre diversos temas que dialogam com a atuação do Ministério Público dentro da realidade social brasileira.

Jacarezinho, se for, vá na paz

 

Artigo de Elmir Duclerc na Carta Capital 

 

 

“A guerra é muitas coisas ao mesmo tempo, mas é inútil querer fingir que não é excitante. É insanamente excitante. A maquinaria da guerra, o barulho que ela faz, a urgência de seu uso e as consequências de quase tudo que lhe diz respeito são as coisas mais excitantes que alguém que participa de uma guerra conhecerá na vida. Os soldados debatem o assunto entre si e com seus capelães e psiquiatras, talvez até com suas mulheres, mas esse debate jamais se tornará público. É algo que nem todos estão dispostos a admitir. A sensação de estar na guerra deveria ser ruim, porque sem dúvida coisas ruins acontecem numa guerra, mas, para um rapaz de 19 anos que está atrás de uma metralhadora calibre .50 durante um combate do qual todos se saiam bem, a guerra é a vida multiplicada por um número no qual ninguém jamais ouviu falar”[1].

É o que afirma, em seu consagrado “War”, o jornalista Sebastian Junger, que entre os anos de 2007 e 2008 esteve no front da Guerra do Iraque, acompanhando as tropas estadunidenses em suas incursões na região conhecida como Vale do Korengal.

Esse trecho me veio à mente nos últimos dias, quando mais uma operação policial realizada em uma comunidade da periferia do Rio de Janeiro reascendeu o debate sobre a letalidade seletiva que parece ser a marca da atividade policial, sobretudo quando se trata da chamada política de guerra às drogas, já tão bem estudada e denunciada por diversos autores[2].

Ao mesmo tempo em que começavam a circular as notícias pelos canais oficiais de mídia, também começaram a circular nos grupos de WhatsApp vídeos de autoria desconhecida e de autenticidade não comprovada.

Um desses vídeos me chamou atenção de modo particular, porque só pode ter sido feito por algum dos policiais ou, pelo menos, alguém que acompanhava de perto a equipe. Resumindo o “roteiro”, policiais invadem uma casa simples, arrombando a pontapés a porta de entrada, e depois fazem a mesma coisa para ter acesso a um dos cômodos, onde encontram um homem deitado de bruços sobre uma poça de sangue, mas ainda vivo e consciente. O que se segue são gritos e ofensas dos policiais e uma sequência de disparos a curta distância, sem que o homem tenha esboçado qualquer reação ou resistência.

Para além da brutalidade da cena em si, fiquei muito impactado justamente pelo estado de excitação que parecia tomar conta dos policiais envolvidos, algo que imediatamente também me trouxe à lembrança algumas cenas de Bacurau, marcadamente uma, em que dois dos gringos caçadores de humanos fazem sexo no meio do mato, logo após matarem alguns alvos aleatórios. Em vários diálogos, inclusive, fica patente como aqueles turistas da morte eram completamente viciados na sensação de gozo própria da guerra, como bem descrita por Junger.

No caso da operação do Jacarezinho, há um outro dado interessante, relacionado às circunstâncias em que ocorreu: na vigência de uma decisão judicial de junho do ano passado, exarada pela mais elevada instância do Poder Judiciário, e que proibiu operações policiais em comunidades, salvo em casos excepcionalíssimos, por conta da pandemia do COVID-19. Conforme noticiado pela mídia, o objetivo era cumprir 21 mandados de prisão, e o argumento utilizado para contornar a proibição era impedir o aliciamento de menores por parte dos traficantes. No final da operação, entretanto, além do saldo de 28 mortes, foram presas apenas 6 pessoas e algumas armas, e nenhum adolescente foi apreendido nas “garras” dos bandidos. A fragilidade da justificativa me fez pensar, portanto, se a violência sem precedentes da incursão não seria produto de uma espécie de crise de abstinência da adrenalina da morte.

Voltando ao genial roteiro de Bacurau, que “abusa” de metáforas cirúrgicas sobre o Brasil profundo, é impossível não ver ali referência às comunidades eternamente abandonadas pelo Estado, cujos representantes só aparecem em véspera de eleição, como o político picareta Tony Junior (Thardelly Lima), e precisa se virar com os próprios recursos, contando, inclusive, com a ação redentora de um marginal local.

Ao cortar as cabeças dos caçadores de humanos, contudo, Lunga (Silvério Pereira), tingido de sangue dos pés à cabeça, exala a mesma excitação dos agressores, uma excitação que transborda da tela e contagia a assistência. Quem não gozou com aquela cena?

É aqui, contudo, que a fantasia encontra o limite da realidade.

No mundo real, Lunga também oprime o povo de Bacurau e pode até morrer tentando, mas não vai conseguir ganhar essa guerra contra os invasores. O certo mesmo é que “coisas ruins” vão continuar a acontecer para os dois “lados”. Hoje mesmo tive notícia de que o único policial morto deixou uma mãe doente, que dependia totalmente dele. No mundo real não existe essa dicotomia em preto e branco entre bandidos e mocinhos. O mundo real é e feito de tons de cinza, onde ninguém é totalmente bandido ou mocinho. No mundo real, essa dicotomia é apenas uma droga de alto efeito narcótico e viciante, sintetizada e vendida por gente que nem goza, mas lucra com ela, tal como o personagem Michael (Udo Kier), empresário que organiza e vende a viagem aos gringos.

No mundo real, enfim, precisamos de polícia. Mas de uma polícia que não precise ser necessariamente “militar”, e de uma política de segurança que não estimule o gozo com a morte (de quem quer que seja) e que seja capaz, portanto, de superar o paradigma da guerra.

REFERÊNCIAS:

Ferrell, Jeff; Hayward, Keith J.; Young, Jock. Cultural Criminology: An Invitation, 2a ed. Londres, SAGE Publications, 2015.

Junger, Sebastian. War. Londres: Fourth Estate, 2013.

[1] Junger, Sebastian. War. Londres: Fourth Estate, p. 144-145.

[2] Não por acaso, a guerra tem sido objeto de preocupação do pensamento criminológico contemporâneo, como registram Ferrel, Keith e Hayward (Ferrell, Jeff; Hayward, Keith J.; Young, Jock. Cultural Criminology: An Invitation, 2a ed. Londres: SAGE Publications, 2015, p. 124 e segs.)

Elmir Duclerc Ramalho Junior é Promotor de Justiça do MPBA, Doutor em Direito, Professor de Direito Processual da Universidade Federal da Bahia e Membro do Coletivo Transforma MP

 

Mães & Filhos

“Esses homens vão ter que entender
Que isto aqui é o nosso Brasil
Nosso chão, nossa vida, nossa pátria mãe gentil
Isso um dia vai ter que mudar
A justiça vai ter que acordar
E a igualdade um dia vai raiar”

(Nossa pátria mãe gentil – Beth Carvalho)

Por Thiago Rodrigues Cardin no GGN 

Em 1946, Zuleika, mais conhecida como Zuzu, dá à luz seu primeiro filho, Stuart – posteriormente, Hildegard e Ana Cristina completariam a família.
Ao iniciar a vida adulta (com direito a um bicampeonato estadual de remo pelo Clube de Regatas Flamengo), Stuart ingressa no curso de Economia da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Na sequência, passa a integrar organizações clandestinas de combate à ditadura militar instalada no país. Preso em abril de 1971, Stuart é torturado e morto por agentes da ditadura, sendo dado como desaparecido pelas autoridades.

Nos próximos cinco anos, a vida de Zuzu se transforma em uma guerra contra o regime pela recuperação do corpo de seu filho – estilista, ela organiza desfiles-protestos que se tornam internacionalmente conhecidos, causando a ira dos agentes que comandavam o país. Sua busca se encerraria em 1976, em um acidente automobilístico causado por militares que ceifaria sua vida.
Mais de 40 anos depois, a Justiça determina a emissão de novas certidões de óbito de Zuzu Angel e Stuart Angel, nas quais constam que ambos foram vítimas de “morte não natural, violenta, causada pelo Estado brasileiro, no contexto da perseguição sistemática e generalizada a população identificada como opositora política ao regime ditatorial de 1964 a 1985”.
(em 2014, a Comissão Nacional da Verdade confirmou 434 mortes e desaparecimentos de vítimas da ditadura militar no Brasil)
*
No dia 14 de maio de 2006, Débora comemorou o dia das mães (e, por coincidência, seu aniversário) em sua casa, na companhia dos filhos Rogério, Kátia e Kelly, além dos netos. À noite, Rogério se despediu da mãe, disse que dormiria na “casinha” que haviam comprado e estavam reformando para “sair do aluguel” e que trabalharia cedo na segunda, mesmo “estando de atestado” (tinha feito uma cirurgia dentária, “com 15 pontos na boca”), por medo de perder o emprego.
No dia seguinte, eclodem os chamados “crimes de maio”, ações de grupos de extermínio integrados por policiais em resposta a ataques do Primeiro Comando da Capital. Débora fica sabendo, por meio de um programa de rádio policial local, de uma “matança” ocorrida em sua região, com 16 pessoas mortas – o nome de Rogério é o terceiro da relação de vítimas lida pelo repórter.
Após “vegetar” por 40 dias, chegando a ser hospitalizada, Débora se levanta e sai à procura das outras mães que perderam seu filho no massacre. Com elas, inicia a peregrinação em busca por justiça, sendo recebida com desdém e descaso em todos os órgãos públicos nos quais ousa gritar a verdade: seu filho foi morto por policiais “porque era preto” .

Débora lidera a fundação do Movimento Independente Mães de Maio, rede da qual participam familiares de vítimas de diversos episódios de violência policial no Brasil e que, em 2011, receberia o Prêmio Santo Dias de Direitos Humanos da Comissão de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo.

Em 2018, após Débora Silva Maria exercer incansavelmente a função de investigadora extraoficial do assassinato de seu filho, o Supremo Tribunal Federal manteve decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que responsabilizou o Estado pela morte do gari Edson Rogério Silva dos Santos.
(564 brasileiros foram assassinados nos crimes de maio de 2006. Apenas em 2020, houve 6.357 vítimas de violência policial no país – 74,3% eram jovens de até 29 anos e 79,1% eram negros)
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Mãe de Marielle e Anielle e avó de Luyara, Mariah e Eloah, Marinete conviveu a vida toda com uma estrutura matriarcal sólida, tendo como primeiro exemplo de vida a própria mãe, Filomena, que “criou suas filhas enfrentando as fissuras cruéis da desigualdade no nordeste”.
Construindo uma “geração de mulheres fortes” inserida em uma “sociedade que produz a morte e a violência contra nossos filhos”, Marinete sempre soube que o ativismo político seria uma consequência natural para quem cultivava resistência. Assim, não se surpreende quando Marielle, em 2006, é nomeada assessora parlamentar e assume a coordenação da Comissão de Defesa dos Direitos Humanos e Cidadania da Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro, tampouco quando, uma década depois, a filha participa de sua primeira disputa eleitoral, sendo eleita vereadora na capital fluminense.

Nada podia preparar Marinete, contudo, para a dor que sentiria a partir de 14 de março de 2018, dia em que Marielle é covardemente executada. Nem mesmo o conforto de saber que na noite anterior conseguiu se despedir de sua filha aplacou o “período de deserto” que invadiu sua vida, afundando sua alma “no mais profundo abismo” .

Embora Marielle esteja mais presente do que nunca (inclusive nos gritos de resistência que se alastraram pelo país afora), sua ausência física dói no coração de Marinete. Isso não a impede de, ao lado de Anielle e de sua família, pavimentar a construção do Instituto Marielle Franco, promovendo o legado de luta de mulheres negras, LGBTQIA+ e periféricas.
Mais de 1.150 dias depois de seu assassinato, o Estado brasileiro ainda não respondeu quem (nem por quê) mandou matar Marielle.

(desde a redemocratização do país, 1.569 brasileiros foram assassinados por motivação política – 80 pessoas apenas em 2020)
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Matheus, filho de Rachel, foi uma criança apaixonada por esportes, desde cedo sonhando cursar a faculdade de educação física. Em novembro de 2016, apenas dois meses após completar 18 anos, é preso acusado de participação em um roubo. Condenado, é transferido para um penitenciária no interior de São Paulo, distante a mais de 250 quilômetros de sua cidade natal e local onde, de acordo com o movimento Mães do Cárcere, há diversos relatos de tortura, comida estragada e abuso de poder.

Rachel relata que, nos anos seguintes, seu filho concluiu os estudos dentro do cárcere, fez cursos de capacitação e almejava realizar o sonho (adiado pela pandemia do novo coronavírus) de fazer sua faculdade.

Em janeiro de 2021, Matheus acordou com febre alta. Após desmaiar de tanta dor, seus colegas de cela começam a fazer barulho, a fim de que ele seja levado para a enfermaria, onde é superficialmente atendido e liberado. Pouco tempo depois de retornar a sua cela, Matheus sofre a primeira parada cardiorrespiratória, mas ainda permanece três dias no interior do presídio, para desespero de seus colegas de cárcere, que clamavam por novo atendimento. Enfim encaminhado ao Pronto Socorro local, Matheus vem a óbito no dia 29 de janeiro de 2021, após a quarta parada cardíaca.

Rachel somente ficou sabendo do estado crítico do filho poucas horas antes de sua morte. Ao chegar no município onde Matheus estava detido, já o encontrou sem vida, sendo informada pelo médico que o atendeu que, quando seu filho chegou ao Pronto Socorro, uma infecção já havia tomado conta de todo seu corpo. A causa do óbito não foi determinada, mas, mesmo tendo Matheus testado negativo para Covid, Rachel teve apenas dois minutos para olhá-lo antes de se despedir para sempre do filho caçula.

Rachel Siqueira Silva, de 44 anos, agora pretende “lutar para que outras pessoas não passem pelo que estamos passando”.

(mais de 4 brasileiros morrem por dia em prisões do país. Quase três décadas após o massacre do Carandiru, ninguém foi punido pelos crimes)
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Mãe também de Juliana, Déa Lúcia se tornou nacionalmente conhecida graças ao trabalho de seu filho, o ator e humorista Paulo Gustavo, que em 2006 escreveu e protagonizou o monólogo Minha Mãe é Uma Peça, cuja personagem Dona Hermínia foi livremente inspirada em sua genitora. Posteriormente, o espetáculo seria adaptado para o cinema, resultando em três filmes lançados entre 2013 e 2019, todos sucessos de bilheteria.

Anos antes do sucesso, quando obteve a confirmação do filho ainda adolescente sobre sua homossexualidade, Déa Lúcia recebeu a informação com absoluta naturalidade, não sem temer o que ele poderia “sofrer na rua”, especialmente vivendo no país que mais mata por motivações homofóbicas no mundo. Enquanto isso, Déa Lúcia exercia diversos trabalhos para colocar comida na mesa, de porteira de prédio a vendedora de “quentinhas” – entregues com a ajuda do filho.

Superando estereótipos e preconceitos, Paulo Gustavo se tornou um dos artistas mais reconhecidos de sua geração, construindo uma carreira sólida e chegando a estrelar um espetáculo (“O Filho da Mãe”) juntamente com Déa Lúcia no ano de 2019. Na vida pessoal, também houve superações, passando pela morte de um primo/irmão e pelo aborto espontâneo dos primeiros filhos que teria com seu marido Thales – em agosto de 2019, nasceriam os filhos gêmeos do casal, Romeu e Gael.
Paulo Gustavo somente não seria capaz de superar o projeto genocida do atual comandante do país, que, na maior crise sanitária da história, trabalhou para disseminar um vírus mortal, estimulando aglomerações, vetando a obrigatoriedade do uso de máscaras, esbanjando dinheiro público com medicamentos comprovadamente ineficazes, tratando com desdém as vítimas do vírus, recusando vacinas e propagando a “imunidade de rebanho” (termo, aliás, que cai como uma luva para seus seguidores).

No dia 04 de maio de 2021, após 20 dias de internação, Paulo Gustavo Amaral Monteiro de Barros faleceu de complicações de COVID-19 – no momento da passagem, às 21h12, sua mãe Déa Lúcia Vieira Amaral lhe dizia “Obrigada, meu filho, por você ter me escolhido para ser sua mãe”.
(até o momento, cerca de 420.000 brasileiros já tombaram por um crime contra a humanidade perpetrado no país a olhos vistos)
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Às mães de todas as vítimas mortas pelas mãos do Estado brasileiro (em guerra ininterrupta contra seu próprio povo), todo o amor do mundo.
A seus algozes, o outro lado.

Thiago Rodrigues CardinPromotor de Justiça do MPSP e membro fundador do Coletivo por um Ministério Público Transformador – Coletivo Transforma MP

Honra de vidro: sobre a chamada legítima defesa da honra

 

Por Jacson Zilio no Conjur 

Quando CERVANTES escreveu o magnífico livro Don Quijote de la Macha, em 1605, a imagem social da mulher caracterizava-se pela forte influência religiosa (fidelidade, recato, bondade) e também pelo romantismo (sentimentalismo, individualismo, subjetivismo). Dulcinea, por exemplo, para Don Quijote, é rainha e senhora, bela e sobre-humana: “que sus cabellos son oro, su frente Campos Elíseos, sus cejas arcos del cielo, sus ojos soles, sus mejillas rosas, sus labios corales, perlas sus dientes, alabastro su cuello, mármol su pecho, marfil sus manos, su blancura nieve, y las partes que a la vista humana encubrió la honestidad son tales, según yo pienso y entiendo, que sólo la discreta consideración puede encarecerlas, y no compararlas.”[1] A jovem Marcela, no mundo real, já não cumpria as mesmas expectativas sociais. Apesar de rica, linda e cobiçada, protegida pelo tio, não queria casar-se porque, por ser tão jovem, não se sentia hábil para os encargos do matrimônio. Preferiu a vida de pastora. Converteu-se, assim, na cruel, pouco arrogante e muito desdenhosa mulher, causa então de todas as desgraças masculinas, de sofrimentos a suicídios. Grisóstomo, por exemplo, tirou a própria vida por conta de ciúmes, suspeitas e ausências de Marcela. Ela, no entanto, repudia a culpa e declara no velório: “Yo nascí libre, y para poder vivir libre escogí la soledad de los campos. Los árboles destas montañas son mi compañía, las claras águas destos arroyos mis espejos; con los árboles y con las aguas comunico mis pensamientos y hermosura. Fuego soy apartado y espada puesta lejos. A los que he enamorado con la vista ha desengañado con las palabras. Y si los deseos se sustentan con esperanzas, no habiendo yo dado alguna a Grisóstomo ni a otro alguno, el fin de ninguno dellos bien se puede decir que antes le mató su porfía que mi crueldad.”. E termina: “…y entiéndase, de aquí adelante, que si alguno por mí muriere, no muere de celoso ni desdichado, porque quien a nadie quiere, a ninguno debe dar celos; que los desengaños no se han de tomar en cuenta de desdenes. El que me llama fiera y basilisco, déjeme como cosa perjudicial y mala; el que me llama ingrata, esta cruel y esta desconocida, ni los buscará, servirá, conocerá ni seguirá en ninguna manera.[2]

Como se vê, a construção social da mulher má, perigosa, matável por não cumprir papéis desiguais impostos pelo universo patriarcal, não é nova. A honra que ela tem é honra de vidro. A honra da mulher se reduz a opinião boa que sobre ela se tem. “A boa mulher é um espelho de cristal brilhante e claro, que está sujeito a manchar-se e escurecer-se com qualquer respiração que a toque.”[3]  Mas se aí está a figura da “mulher como animal imperfeito”, desde Platão e Aristóteles, também está a resistência de quem não se dobra, presente no discurso irrespondível de Marcela. Nada obstante isso, as mulheres seguem morrendo e, quando excepcionalmente resistem fisicamente e matam os autores de maus-tratos, são tratadas de maneira desigual pelo direito penal.[4] Todo homicídio praticado por mulheres contra homens são qualificados. O caso de Judy Norman, nos Estados Unidos da América, é exemplar.[5] Por isso, mudar essa triste realidade é tarefa urgente, de homens e mulheres, mormente quando o cenário de mortes e violência parece não cessar. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal referendou, unanimemente, o entendimento de que é inconstitucional a tese da legítima defesa da honra, historicamente utilizada nos juris populares, como excludente de ilicitude, para absolver homens que matam mulheres (ADPF n. 779). Com isso, em interpretação conforme a Constituição do artigo 25 do Código Penal, decidiu-se ainda pelo impedimento das partes utilizarem, no processo penal, qualquer argumento justificativo do tipo penal imputado ou investigado que tenha relação com a defesa da honra. Nessa situação, a retórica justificativa ofenderia os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da proteção à vida e da igualdade de gênero. A proteção da honra do homem, em tais casos, não seria tecnicamente legítima defesa, seja por falta do requisito da “agressão injusta”, seja porque se trata de bem personalíssimo, individual e próprio, não afetado por ato de terceiro.

Sem adentrar na discussão sobre o ponto que obstou o uso de determinada estratégia defensiva à luz do princípio da ampla defesa, o fato é que os fundamentos dogmáticos de direito penal, utilizados no decisum, precisam ser melhor esclarecidos.

O elemento fundamental da legítima defesa, consistente na ação agressiva, existe sempre que se está diante de uma determinada ação humana. Portanto, como função-limite, o conceito de ação humana exclui os casos de meros pensamentos e sentimentos, manifestações do inconsciente, manifestações derivadas de força física irresistível e movimentos reflexos. Assim, nos casos de feminicídios, as traições, como desrespeito aos deveres de fidelidade dos casamentos monogâmicos, quase sempre configuram ações humanas. Ao contrário, os meros ciúmes, paixões e emoções, que são apenas sentimentos,  não configuram ações humanas. De consequência, não integram o elemento da ação agressiva da legítima defesa. Esses aspectos internos, que caracterizam sempre um odioso direito penal de ânimo, são relevantes apenas para reduzir o juízo de censurabilidade que paira sobre quem realizou um tipo penal de injusto.

Mas essa agressão não basta para que se legitime a intervenção do direito de legítima defesa. Exige-se um complemento de qualidade da agressão: a ação agressiva, segundo o pensamento doutrinário dominante, precisa portar contrariedade formal e material com ordenamento jurídico, que não precisa ser contra uma norma penal concreta, senão que basta que provenha de ação humana dolosa que viole alguma norma existe em qualquer ramo do direito. Segundo essa fundamentação, a agressão ilícita se contentaria com a contrariedade geral, de norma que protege qualquer bem jurídico. A melhor fundamentação, contudo, é aquela que exige uma contrariedade que ofenda algum bem protegido pelo direito penal. Em outras palavras, para o estudo da legítima defesa só importa a agressão ilegítima que seja penalmente típica e antijurídica.[6] Logo, as traições conjugais ou outras estapafúrdias imaginações do universo machista, não ostentam qualquer relevância penal e, portanto, não se enquadram no requisito fundamental da agressão ilegítima penalmente típica e antijurídica. Ademais, a antijurididade da ação agressiva, tal como o conceito de ilicitude da teoria geral do delito, demanda que se tenha tanto desvalor do resultado como desvalor de ação.[7] O desvalor da ação não se confunde com desvalor de atitudes ou estados de ânimo do agente, que são irrelevantes para um direito penal indiferente ao caráter moral das pessoas.[8] O desvalor do resultado, por outro lado, exige lesão ao bem jurídico protegido pelo direito penal. Então, como o desvalor da ação e do resultado nos casos de traições conjugais estão localizados apenas no mundo ético e moral, não há que se falar de antijuridicidade como qualidade da ação agressiva, nem formal nem material.

Agora, para aqueles que sustentam que a legítima defesa pode proteger qualquer bem jurídico individual e que basta apenas contrariedade com alguma norma do ordenamento jurídico, o problema então se desloca da ação agressiva ilícita (do agressor) para a resposta defensiva (do agredido). Mas aqui também, sem nenhuma dúvida, não há espaço para o reconhecimento da defesa.

Ainda que obviamente a honra possa ser defendida por qualquer pessoa por legítima defesa – a agressão ofende um bem tipicamente protegido pelo direito penal e, portanto, é uma bobagem achar que não possa ser afetada por ato de terceiro -, a justificação da resposta não se dá sempre e a qualquer custo. É que a necessidade racional de resposta requer uma planificação idônea por meio de forma menos prejudicial ao agressor (princípio da menor lesividade).[9]

Para ser idônea, a resposta deve guardar correlação com a agressão. É uma relação de eficácia, ainda que parcial, que deve existir entre a defesa e o ataque. A defesa deve ter uma relação direta no tempo e no meio. Tem que expressar-se, portanto, como meio necessário e suficiente de proteção do bem jurídico. Assim, se a reação objetivamente não serve para afastar a ação agressiva, se objetivamente não é apta para eliminar, diminuir ou retardar a ação agressiva, então o meio utilizado não será racionalmente (moderadamente) necessário, mas apenas fruto de vingança. ROXIN dá uma bom exemplo: se alguém me agride fisicamente e eu respondo rasgando os pneus do seu carro, isso não está amparado pela legítima defesa.[10] Tampouco uma resposta fisicamente violenta é um medio apto para a defesa de ofensas verbais, por exemplo. Quando percebeu que Marcela (“esquiva hermosa ingrata”) estava prestes a ser seguida e perseguida por populares inconformados, logo após ela ter deixado o enterro de Grisóstomo (que se matou por não suportar o amor não correspondido), Don Quijote disparou um discurso ameaçador, apto para conter as agressões iminentes: “Ninguna persona, de cualquier estado y condición que sea, se atreva a seguir la hermosa Marcela, so pena de caer en la furiosa indignación mía. Ella ha mostrado con claras y suficientes razones la poca o ninguna culpa que ha tenido en la muerte de Grisóstomo, y cuán ajena vive de condescender con los deseos de ninguno de sus amantes, a cuya causa es justo que, en lugar de ser seguida y perseguida, sea honrada y estimada de todos los buenos del mundo, pues muestra que en él ella es sola la que con tan honesta intención vive.[11]

Percebe-se, pois, que toda resposta idônea deve guarda sintonia com a agressão. LUZÓN PEÑA afirmou que se a resposta é, desde o princípio, objetivamente irrelevante para evitar o perigo ou lesão ao bem jurídico, então já não se trata de ausência de necessidade concreta de defesa, mas sim de ausência absoluta de defesa. Segundo ele, “a conduta empregada precisa ser idônea a priori para proteger o direito frente a agressão. Se de início é incapaz, inadequada e inútil para esse objeto, não é só que seja um meio desnecessário, senão que não é defesa em absoluto.”[12] Enfim, ações violadoras do bem jurídico honra não podem ser respondidas com ações violadoras do bem jurídico vida, sexualidade ou integridade física, por conta de absoluta falta de correspondência, de idoneidade.

Por outro lado, toda resposta deve cumprir o princípio da menor lesividade ao agressor. Isso porque, no Estado Democrático de Direito, nem o autor de delito nem o agressor deixam de ser pessoas portadoras de direitos fundamentais.[13] Logo, o requisito da necessidade exige uma especial consideração ao agressor pela qualidade de pessoa humana e por razões de solidariedade social. É por essa razão que a defesa deve usar o meio disponível e adequado para proteção do bem jurídico, ou seja, deve materializar-se com menor perdimento ao agressor. Entre muitos meios idôneos disponíveis, o meio menos lesivo ao agressor é instrumento e procedimento obrigatório.

Por fim, não menos importante, é esclarecer que uma resposta necessária nem sempre é permitida (geboten). Nos casos de agressões ocorridas dentro de relações de garantia, impõe-se algumas restrições ético-sociais por questões político-criminais, pois existe aí uma sensível diminuição da função de prevalecimento do Direito, precisamente porque há uma obrigação de evitar danos aos demais (relação de solidariedade). Nem toda violência nas relações de garantia, que fundam uma situação de necessidade, pode legitimar o direito de legítima defesa, pois a permissibilidade exige também o cumprimento das funções político-criminais do direito penal (preventivos e de garantia). A concreção da permissibilidade das limitações racionais responde também ao princípio da intervenção mínima, porquanto onde é possível escapar da agressão ou aceitar pequenos danos sem ofensa à dignidade humana, não se justifica a violência dentro das relações de garantia. A legitimidade da defesa está sempre condicionada pela diminuição da violência social.

Talvez esse caminho pudesse ser trilhado mediante interpretação mais esclarecedora do artigo 25 do Código Penal, para excluir da justificação não apenas as agressões inseridas no âmbito de relações de garantia, mas também nas agressões por inimputáveis, insignificantes, provocadas, constitutivas de chantagem e aquelas inerentes à realidade brasileira que são provenientes de autoridades de segurança pública, as quais são as verdadeiras responsáveis pelo massacre diário das camadas subalternas. Esse último ponto, urgente, poderia estar dentro da ADPF 635.

Jacson Zilio

Doutor em Direito Penal e Criminologia/Universidad Pablo de Olavide/Espanha, Promotor de Justiça do Ministério Público do Paraná e Membro do Coletivo Transforma MP

[1] CERVANTES SAAVEDRA, Miguel de. Don Quijote de la Mancha. Madrid: Editorial Castalia, 2000, p. 187.

[2] CERVANTES SAAVEDRA, Miguel de. Don Quijote de la Mancha. Madrid: Editorial Castalia, 2000, p. 200.

[3] CERVANTES SAAVEDRA, Miguel de. Don Quijote de la Mancha. Madrid: Editorial Castalia, 2000, p. 441.

[4] LARRAURI, Elena. Mujeres y sistema penal. Violencia doméstica. Buenos Aires/Montevideo: Editorial BdeF, 2008.

[5] State of North Carolina v. Judy Ann Laws Norman —n°161PA88— Supreme Court of North Carolina, Court of Appeals, 89 N.C. Aps. 384, 366 S.E. 2d 586 (1988).

[6] MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general del delito, 4° ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2007, pp. 117-118; GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Justificación y exculpación en Derecho Penal español en la exención de responsabilidad por situaciones especiales de necesidad (legítima defensa, estado de necesidad, colisión de deberes, em ESER, Abin, GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, PERRON, Walter (ed.). Justificación y exculpación en derecho penal (Coloquio Hispano-Alemán de Derecho Penal). Madrid: Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho, 1995, p. 65; LUZÓN PEÑA, Diego Manuel. Aspectos esenciales de la legítima defensa. Barcelona: Bosch, 1978, pp. 481-494.

[7] HIRSCH, Hans Joachim. La antijuridicidad de la agresión como presupuesto de la defensa necesaria, em Derecho penal: obras completas, T. III. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2002, p. 210, sustenta, com razão, que o desvalor do comportamento do agressão desloca o critério da proporcionalidade, para se exigir ponderação de bens jurídicos em jogo.

[8] ZILIO, Jacson Luiz. Legítima defensa: las restricciones ético-sociales a partir de los fines preventivos y garantísticos del derecho penal. Buenos Aires: Didot, 2012, p. 134.

[9] Por exemplo, o Código Penal espanhol fala de “necesidad racional del medio empleado por parte del defensor” (n° 2 del art. 20-4º), o Código Penal brasileiro de moderação dos meios necessários (art. 25), o Código Penal portugués de “meio necesario” (art. 32) e o Código Penal italiano exige, além da “necessità”, que a defesa “sia proporzionata all`offesa” (art. 51).

[10] ROXIN, Claus. Strafrecht – Allgemeiner Teil – Band I – Grundlagen – Der Aufbau der Verbrechenslehre, München: Verlag C. H. Beck, 2006, p. 675.

[11] CERVANTES SAAVEDRA, Miguel de. Don Quijote de la Mancha. Madrid: Editorial Castalia, 2000, p. 201.

[12] LUZÓN PEÑA, Diego Manuel. Aspectos esenciales de la legítima defensa. Barcelona: Bosch, 1978, pp. 546-547.

[13] IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel. Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa. Consideración especial a las restricciones ético-sociales. Granada: Comares, 1999, p. 183.

No processo penal feriado não é final de semana

Artigo do Procurador de Justiça e membro do Coletivo Transforma MP, Rômulo Moreira Leite, no Empório do Direito. 

 

Ao julgar o Recurso Especial nº. 1.927.325, o Superior Tribunal de Justiça decidiu não ser possível usar a similaridade dos conceitos de “final de semana” e “feriado”, com o fim de ampliar as restrições ao direito de locomoção de um réu, restrições estas já fixadas em sentença (homologatória de delação premiada) transitada em julgado.

Com esse entendimento, o relator, Ministro Ribeiro Dantas, deu provimento ao referido recurso especial, afastando a obrigação de recolhimento domiciliar integral nos dias feriados, fixada já depois pelo juízo da vara de execuções penais, ainda que a sentença tenha se limitado a determiná-la apenas nos finais de semana, conforme acertado com o Ministério Público Federal quando da celebração do acordo de delação premiada.

Segundo constava do referido acordo, o réu usaria tornozeleira eletrônica por dois anos, com recolhimento em sua residência no período noturno compreendido entre as 22h e as 6h, nos fins de semana.

Após o acordo ter sido homologado por sentença, e depois do respectivo trânsito em julgado, o juízo da vara de execuções penais decidiu ampliar os termos do acordo, obrigando o acusado a permanecer em casa também durante os feriados.

Já em sede de apelação, o Tribunal Regional Federal da 4ª. Região confirmou a sentença homologatória, por entender que “o cumprimento da pena é a regra, e os benefícios previstos em acordos de colaboração são a exceção”; assim “os termos do acordo deveriam ser interpretados de forma que as sanções previstas, ainda que menos graves do que o recolhimento à prisão, sejam, de alguma forma, executáveis.”

Inconformado com a decisão do Tribunal Regional Federal, a defesa recorreu para o Superior Tribunal de Justiça, tendo sido decidido, nos termos do voto do relator, que “o posicionamento da Justiça Federal paranaense no caso configurou verdadeira analogia in malam partem, vedada na jurisprudência brasileira.”

Segundo consta do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, “a inclusão de ´feriado` ao lado de ´final de semana`, como antítese de ´dias úteis`, só serviu para aumentar as restrições ao condenado. A mera necessidade de realizar esse raciocínio analógico, na verdade, já demonstra sua fragilidade. Em sede sancionadora, é absolutamente inviável o cumprimento de pena sem prévia cominação legal — ou, no presente caso, sem a anterior previsão no acordo de colaboração —, nos termos do art. 1º. do Código Penal, sendo inadmissível a complementação de eventual deficiência da redação do ajuste, quando já homologado por decisão transitada em julgado, a fim de agravar a posição do apenado.”

Para o relator, “a manutenção do acórdão recorrido violaria, a um só tempo: (I) a vedação à analogia in malam partem, pois a extensão da limitação aos feriados teve por fundamento a sua similaridade com os finais de semana; (II) a eficácia preclusiva da coisa julgada, uma vez que o acordo foi objeto de decisão judicial já acobertada pelo trânsito em julgado; e (III) a própria boa-fé objetiva, considerando que uma das partes do acordo pretendeu surpreender a outra, após sua celebração e homologação, com regra antes não prevista. A confiança legitimamente investida pelo colaborador no aparato estatal restaria, deste modo, completamente frustrada, em detrimento até mesmo da credibilidade do instituto da colaboração premiada.”

Pois bem.

Correta foi a decisão proferida no acórdão ora comentado, aliás, na esteira de outros julgados do próprio Superior Tribunal de Justiça, no sentido do absoluto descabimento da aplicação da analogia in malam partem no processo penal (incluindo a fase de execução penal), afinal, nada obstante o art. 3º. do Código de Processo Penal permitir que se utilize a analogia (ou a aplicação analógica) no processo penal, tal possibilidade só é possível se não for contrária aos direitos e garantias inerentes à condição de acusado.

A propósito, e como se sabe, “via de regra, fala-se em analogia quando uma norma, estabelecida com e para uma determinada facti species, é aplicável a uma conduta para a qual não há norma, havendo entre ambos os supostos fáticos uma semelhança.”[1]

Ora, não se proíbe, muito pelo contrário, a analogia como forma de (auto) integração das normas de processo penal, pois, como ressaltado acima, o próprio Código de Processo Penal assim o permite, ao se referir expressamente à aplicação analógica.

Aqui, necessário ressaltar que não se deve confundir a analogia (ou aplicação analógica) – como método de autointegração da norma – com interpretação extensiva e interpretação analógica, pois, no primeiro caso, há uma lacuna a ser suprida, enquanto que, no segundo caso, trata-se de uma norma já existente, mas que permite uma ampliação do seu alcance.

Ferrara, explicando bem esta diferença, afirma que a analogia “aplica-se quando um caso não é contemplado por uma disposição de lei, enquanto a interpretação extensiva pressupõe que o caso já está compreendido na regulamentação jurídica, entrando num sentido duma disposição, se bem que fuja à sua letra.”

Assim, segundo o mesmo autor, “enquanto a interpretação extensiva não faz mais do que reconstruir a vontade legislativa já existente – revelando o sentido daquilo que o legislador realmente queria e pensava -, a analogia, pelo contrário, está em presença duma lacuna, dum caso não previsto, para o qual não existe uma vontade legislativa, e procura tirá-la de casos afins correspondentes, relacionando-se com casos em que o legislador não pensou, e vai descobrir uma nova norma inspirando-se na regulamentação de casos análogos.”[2]

Feita esta distinção necessária, especialmente em razão do nosso Código de Processo Penal a ela fazer referência expressa no referido art. 3º., observa-se, em continuidade, que na aplicação analógica é preciso atentar para a natureza da respectiva norma, conforme lição de Florian, de tal maneira que “se se trata da liberdade pessoal, as limitações à mesma devem ser interpretadas em sentido estrito, em virtude do conhecido princípio in dubio pro reo, proclamado secularmente pelos penalistas, e admitido em todos os povos cultos.”

Florian, então, estabelece o seguinte critério geral e metodológico: “onde a lei não dita mandatos ou proibições, pode-se permitir uma margem de liberdade ao juiz e às partes, ainda que sempre conforme aos fins do processo e aos princípios fundamentais que o regem.”[3]

Neste mesmo sentido, Garcia-Velasco, após afirmar ser vedado o uso da analogia em relação às normas de Direito Penal, em razão do aforisma nullum crimen sine previa lege, anota ser “permitido e frequentemente necessário o seu uso no processo penal, que não define crimes, senão modos de julgar; mas a sua utilização deverá ser feita de forma moderada, reduzindo-a aos limites da imprescindibilidade e da concretude, para completar preceitos ou instituições de Direito processual formal, reguladora das puras formas do procedimento, não devendo ser empregada em disposições de Direito processual material que contém, com mais frequência que em outros processos, preceitos que afetam direitos proeminentes das partes.”[4]

Também Aragoneses já advertia, fazendo um paralelo entre as leis penais e as leis processuais penais, para o fato que quando a lei possa “produzir um determinado efeito prejudicial para o acusado, a interpretação deve ser restritiva”, citando como exemplo normas que afetam “a liberdade pessoal e a propriedade dos cidadãos (medidas cautelares), as que, por sua similitude com as penas, exigem esse tratamento de aproximação com os critérios interpretativos das normas penais materiais.”[5]

Assim, em definitivo, onde se lê “final de semana” não se pode ler “feriado”, nem vice-versa!

Notas e Referências

[1] FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas, 1994, p. 300.

[2] FERRARA, Francesco. Interpretação e Aplicação das Leis. Coimbra: Arménio Amado – Editor, 1987, pp. 162 -163.

[3] FLORIAN, Eugenio. Elementos de Derecho Procesal Penal. Barcelona: Bosch – Casa Editorial, 1933, pp. 41 e 42.

[4] GARCIA-VELASCO, Miguel Ibañez. Curso de Derecho Procesal Penal. Madrid: Universidad de Madrid – Facultad de Derecho, 1969, p. 38.

[5] ALONSO, Pedro Aragoneses. Instituciones de Derecho Procesal Penal. Madrid: 1976, p. 65.

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Macondo e o Trabalho

Por Leomar Daroncho* no GGN 

Indiferente à pandemia e aos insanos ataques da trupe que duvida da ciência, a terra segue girando em torno do sol conforme o traçado conhecido por estudiosos observadores que construíram o calendário. O início do mês de maio traz mais um Dia do Trabalhador. Feriado em quase todo o mundo.

Maio também marca mais um aniversário da publicação do livro Cem Anos de Solidão, em 1967, do colombiano Gabriel García Márquez (Gabo) consagrado no Prêmio Nobel de Literatura, em 1982, e ícone latino-americano no gênero do realismo fantástico.

Gabo narra de forma deliciosa a saga dos descendentes do patriarca José Arcadio Buendía que, por “excesso de lucidez”, acaba amarrado, vivendo à sombra de um castanheiro gigante.

A tardia leitura da obra-prima confirmou a tese de uma crônica de caderno literário de jornal – salvo engano, do Affonso Romano de Sant’Anna – que confessava a inveja de quem ainda não havia lido os clássicos. Só esses poderiam sentir a indescritível emoção de apreciar obras maravilhosas pela primeira vez.

O fascínio do fictício povoado de Macondo com as inovações trazidas pelos ciganos, sintetizados no personagem Melquíades, que superara os limites do conhecimento humano, produziu em mim, um interiorano de antes da internet, identificação imediata (o espetáculo da Monga assistido dentro de um ônibus velho!). Numa tenda, anualmente apresentavam, com alvoroço de apitos e tambores, novos inventos, como o imã (“oitava maravilha dos sábios alquimistas da Macedônia”). Vieram outras insólitas novidades: a galinha poedeira, estimulada a produzir centenas de ovos dourados; o macaco adivinhador de pensamentos; a máquina múltipla que pregava botões e baixava a febre; o aparelho para esquecer más recordações; além do emplastro para perder o tempo.

As relações de trabalho, e os conflitos, estão presentes na trama de García Marquez que transporta para Macondo a greve de 1928, na sua cidade natal, Aracataca. O Massacre das Bananeiras vitimou trabalhadores da United Fruit Company que exigiam contratos escritos, limitação das horas de trabalho diárias, folga semanal e melhoria na alimentação.

Os bananeiros insurgentes, acometidos da “veneta sindical”, foram classificados como “comunistas”, com “tendências subversivas”, pelo governo estadunidense que cobrou ação enérgica das autoridades locais na proteção dos interesses da empresa. Após o ultimato, o exército colombiano metralhou trabalhadores e familiares que, reunidos após a missa, aguardavam posição da empresa sobre as reivindicações.

Há divergências na apuração do total de mortos, que teriam sido jogados no mar. Na ficção, os 3 mil corpos da “quadrilha de malfeitores” foram transportados num trem de 200 vagões, mas Garbo registra que “tudo parecia uma farsa”. Os oficiais insistiam que “com certeza foi um sonho”, nada havia acontecido em Macondo, lugar de um “povo feliz”. Com propaganda, o governo impôs a versão oficial de que “não houve mortos, os trabalhadores tinham voltado satisfeitos para suas famílias, e a companhia bananeira suspendia suas atividades enquanto a chuva não passasse”.

Seguiram-se processos em que “ilusionistas do direito” demonstraram a inexistência de fundamento nas reclamações. Alegaram que a companhia bananeira sequer tinha trabalhadores. Apenas os recrutava ocasionalmente para serviços temporários. Procuradores da empresa desvirtuaram as acusações “com chicanas que pareciam coisas de magia”.

Na nossa realidade mais recente, as relações de trabalho foram tremendamente abaladas pelos truques mirabolantes e atropelos nos ritos que embalaram a Reforma Trabalhista de 2017. Promessas de modernização, formalização e geração de empregos, com números mágicos, sem nenhuma base e contrariando estudiosos e experiências internacionais – 2 milhões de postos, segundo o ex-presidente Temer; 6 milhões, segundo o ex-ministro Meirelles. O desarranjo provocado no setor incentivou a informalidade e as formas precárias de contratação. Até mesmo a localização dos trabalhadores ficou mais difícil quando se estudava o apoio oficial aos que ficaram sem renda em razão da pandemia. Os autores das promessas mágicas, infundadas, inclusive o então Ministro do Trabalho que chutou o número de 5 milhões de vagas, seguem sem responder por elas, A desastrada atuação na área gerou inclusive a falsa percepção de que o Ministério seria descartável. Foi extinto.

Também no terreno do malabarismo ilusionista, contra as evidências da vida real, autoridades celebram a farsa do recorde na criação de empregos, com números do “Novo CAGED”, instituído a partir de janeiro de 2020. Parcela da mídia divulgou acriticamente os resultados do truque. A base de dados do “Novo CAGED” incorporou novidades tais como: servidores da administração pública, federal, estadual ou municipal; fundações supervisionadas; trabalhadores avulsos; diretores sem vínculo; servidores públicos não efetivos; dirigentes sindicais; autônomos; eventuais; ocupantes de cargos eletivos; estagiários; empregados domésticos; cooperativados; e contrato por prazo determinado. Trata-se de base em construção, em fase de transição dos sistemas informacionais, que não se presta à comparação simplória com a metodologia anterior, a menos que o objetivo seja o de turvar a percepção da dura realidade.

Mas o encantamento dos mágicos e alquimistas de promessas que adiam benefícios ao custo de sacrifícios imediatos aos trabalhadores vive de novidades, com a repaginação dos discursos. Criou-se a alegoria de um sedutor crescimento em “V”, que convoca os que sofrem as agruras do momento a aguardar a inflexão e a segunda perna do “V”, ascendente, quando a economia decolaria (nas entrevistas encena-se com as mãos, como fazem ilusionistas, tanto o desenho do “V” quanto um avião decolando) e haveria geração de empregos.

O Brasil enfrenta uma tempestade, mas há diferenças nos meios para enfrentar a turbulência. O insaciável, impaciente e nervoso sistema financeiro não está disposto a “pagar o pato” e a aguardar a segunda perna do suposto “V”. Estudo do DIEESE indica que, mesmo durante a pandemia da Covid-19 com a brutal queda do PIB, os 5 maiores bancos lucraram, juntos, R$ 79,3 bilhões, investindo em digitalização e reduzindo agências e postos de trabalho (as 5 instituições extinguiram 12.874 vagas).

Noutro flanco da mesma disputa, em fevereiro de 2021, entidades que congregam profissionais comprometidos com a defesa da regularidade das relações trabalhista (Associações de Procuradores do Trabalho, de Magistrados da Justiça do Trabalho, de Advogados Trabalhistas e o Sindicato dos Auditores Fiscais do Trabalho) emitiram Nota apontando inconstitucionalidades no Decreto que seria emitido com o propósito de regulamentar disposições legais, consolidar e desburocratizar normas trabalhistas, além de revisar decretos precedentes.

Recorre-se, espertamente, à exaustiva repetição da suposta rigidez das normas e à falácia de que a CLT seria antiga como entraves à geração de empregos. Porém, uma norma não é necessariamente ruim apenas por sua idade, assertiva demonstrada pela Constituição dos EUA, vigente desde 1787. Além disso, a CLT sofreu inúmeros ajustes ao longo dos anos e antes das alterações de 2017 estava em plena vigência quando o IBGE registrou os menores índices históricos para a nossa taxa de desocupação (desemprego), em 2013 e 2014.

Importante pontuar, como indicam os estudos honestos, que ninguém emprega mais apenas porque a contratação tenha se tornado mais barata. Tampouco haverá incremento pela mera existência de uma norma mais moderna. Ao contrário, a precarização dos vínculos tem o potencial de afetar negatividade a atividade econômica e a geração de empregos.

Poderíamos concluir afirmando como Gabo, que “Pessoas loucas não são loucas se alguém aceita o raciocínio delas”. Porém, felizmente, há sinais de desencanto com o histrionismo parvo e com a dissimulação. A volta da racionalidade e da lucidez indicam a possível retomada da marcha civilizatória que, com dificuldades, erros e correções, alimentam o sonho factível de perseguirmos o ideal constitucional de estruturação da ordem social tendo como base o primado do trabalho, com dignidade.

A data e os tempos exigem um mínimo de otimismo, afinal, adaptando outra expressão de Gabo, não estamos incapacitados para a reconciliação com a promessa constitucional de afirmação do primado do trabalho na construção de uma sociedade livre, justa e solidária, que promova o bem de todos.

Feliz Dia do Trabalhador!

Que seja prenúncio de um tempo de lucidez!

*Leomar Daroncho é Procurador do Trabalho e membro do Coletivo Transforma MP.

Se Mario Sabino fosse o dono da Uber, cairia fora dos Estados Unidos da América

 

Por Rodrigo Carelli* no GGN 

De vez em quando, talvez todos os dias, aparecem jabuticabeiros a repetir aquele chavão “só no Brasil mesmo!”. Chamo-os de jabuticabeiros porque eles remetem sempre à teoria da jabuticaba, que certas coisas só existiriam no Brasil. Geralmente são pessoas que não conhecem o que acontece nos outros países, e a bem da verdade, ignoram também o que ocorre no nosso, mas, não obstante, têm grande afã de criticar as instituições brasileiras, talvez com fins inconfessáveis. Geralmente essas pessoas têm como referência um Estados Unidos da América imaginário, por eles idealizado conforme a sua própria ideologia, afastado completamente do país real que fica em nossa Terra redonda.

A mais recente (e com certeza não será a última) manifestação digna que segue esse padrão é de Mario Sabino, que critica recente decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª. Região que rejeitou homologação de acordo judicial em ação dessa empresa e que reconheceu em seguida a existência de vínculo de emprego entre a multinacional e o trabalhador. O título do seu texto, que equivale à sua conclusão, afirma que se ele fosse dono da Uber deixaria o Brasil.

Com isso comprova ser um jabuticabeiro: não conhece o que ocorre nos Estados Unidos e também não entende o que se passa no Brasil em relação às questões que comenta. Em uma expressão, não conhece nada da jabuticaba.

De fato, de início podemos dizer que não há direito adquirido à homologação de acordo judicial, que pode ser indeferido por uma série de motivos de ordem pública. Isso na Justiça do Trabalho ou em qualquer outro ramo. Na Justiça do Trabalho há inclusive Súmula nesse sentido.[1] No caso que comenta, conforme excertos que traz em seu próprio texto, os desembargadores afastaram a homologação por dois motivos básicos: falta de proporção razoável entre a possível condenação e os valores acordados e os indícios de manipulação da jurisprudência, só realizando acordos quando percebe a formação de precedentes contrários. Essa estratégia já vem sendo percebida em outros tribunais[2] e foi verificada pela doutrina,[3] existindo estudos aprofundados em andamento para demonstração ampla desse abuso de direito, considerado uma prática processual nefasta.

Isso, por óbvio, não é uma invenção brasileira, nem somente existe no Brasil. Nos Estados Unidos da América, o país real, não o idealizado, a Uber vem sofrendo a mesma negativa de homologação de acordos, pelo menos em dois casos, sendo idênticas as justificativas dos magistrados de lá.

Em ação coletiva (class action) abrangendo motoristas da Califórnia e de Massachusetts, as partes chegaram a um acordo de 84 milhões de dólares e submeteram-no para homologação pelo Juiz Federal. O magistrado fez longa análise das provas e dos riscos do processo, entendendo que o “acordo como um todo, na forma atualmente estruturado, não é justo, adequado, e razoável”.  O juiz entendeu que o valor não abrangeria 5% do pedido e, tendo em vista que pela sua análise minuciosa havia alta probabilidade de procedência dos pedidos, resolveu não homologar o acordo.

Em outro caso, um juiz federal de Nova Iorque negou acordo de 3 milhões de dólares em outra ação coletiva, desta feita porque alguns dispositivos acordados escapavam dos limites da ação. Ou seja, ele entrou no mérito ao analisar os acordos a ele submetidos.

Caso similar ocorreu em outro processo em Nova Iorque, desta feita em um juiz administrativo daquele Estado, em que se discutia a condição de empregados dos motoristas da Uber para fins de seguro desemprego. Após perder em primeiro grau, a empresa recorreu para a New York Labor Review Board e, depois de 11 meses, antes do julgamento, tentou desistir do recurso, levando a crer que a empresa estava receosa de formar precedente negativo, que poderia impactar sua atuação em outras demandas e em outros estados. O Tribunal administrativo negou a desistência, mesmo sem oposição da parte contrária, afirmando que a atitude da empresa era um sinal de “desprezo pelo sistema” e que essa pretensa desistência em cima da hora seria “um desperdício de tempo e recursos de todos”, e assim rejeitou a retirada do recurso “no interesse da Justiça”.

Voltando ao Brasil, o Superior Tribunal de Justiça definiu, no Recurso Especial 1.817.845, que certas práticas processuais podem ser consideradas abusivas para além daqueles pontos considerados pela lei como de litigância de má-fé, devendo-se observar além do processo.  Tal abuso foi definido como “assédio processual”. Afirma a relatora, Ministra Nancy Andrighi, que “o ardil, não raro, é camuflado, e obscuro, de modo a embaralhar as vistas de quem precisa encontrá-lo. O chicaneiro nunca se apresenta como tal, mas, ao revés, age alegadamente sob o manto dos princípios mais caros, como o acesso à justiça, o devido processo legal e a ampla defesa, para ocultar as suas vilezas. O abuso se configura não pelo que se revela, mas pelo que se esconde. Por isso é preciso repensar o processo à luz dos mais basilares cânones do próprio direito.” Assim, percebe-se como assédio processual o abuso do direito de ação, incluindo obviamente os acordos com fins diversos ao encerramento da demanda. O acordo é lícito em princípio, porém ilícito o seu uso abusivo ou o desviado. A verificação de que os acordos são abusivos, por fim diversos, é que faz a ilicitude e o entendimento como assédio processual. E foi isso que entendeu o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho. Ao contrário do que afirmou o articulista, isso não é um ataque ao direito, mas sim a sua defesa. Também ao revés de seu comentário, não pretende “evitar a formação natural de jurisprudência na base da pancada”, mas sim, na base do direito e do poder judicial, permitir a formação natural da jurisprudência, e não sua manipulação de forma artificial por acordos selecionados. Pelo sistema processual brasileiro, a formação de precedentes é meio quase obrigatório para que processos possam chegar aos tribunais superiores. A prática da ré causa impacto no sistema processual como um tudo, pois impede formação do debate jurisprudencial necessário para que as cortes superiores fixem, ao fim da discussão, o entendimento que prevalecerá. Não é raro que a Uber, e outras plataformas, afirmam na imprensa e em sustentações nos tribunais que a jurisprudência lhes é amplamente favorável, citando inclusive números. Ver a situação pela míope via dos interesses privados colocados em uma ação é, conforme a decisão citada acima citada do Superior Tribunal de Justiça, não perceber o abuso processual, e conforme a decisão da New York Labor Board, não é atendido o interesse da Justiça, que ultrapassa os interesses dos litigantes.

Isso não tem nada a ver com gerenciamento de riscos por parte das empresas, que seria um direito. Ao contrário, quando se observa o uso abusivo é que se torna assédio processual e a ilicitude vem à tona, sendo necessária a atuação firme do Poder Judiciário.

Assim, o que se percebe é que realmente o escriba daquele artigo não entende nada da jabuticaba que quer discutir.  Como cereja (ou seria jabuticaba?) do bolo, identifica a menção de “ficção do trabalhador-mercadoria” realizada no acórdão do TRT como um “jargão ideológico” marxista, certamente ignorando que isso é uma referência ao primeiro princípio da Organização Internacional do Trabalho (“o trabalho não é uma mercadoria”) em conjunção com Karl Polanyi na importantíssima obra de referência “A Grande Transformação”, que aliás nada tem de marxista. Acredito também que o articulista não sabe que a jabuticaba não é um fruto exclusivo do Brasil, nem mesmo tem conhecimento de suas altas qualidades nutritivas. Talvez por isso, se a Uber fosse dele, ela deixaria os Estados Unidos da América.

*Rodrigo de Lacerda Carelli, Procurador do Trabalho na PRT/1, Professor da UFRJ e membro do Coletivo Transforma MP

[1] Súmula nº 418 do TST; MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO À HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO (nova redação em decorrência do CPC de 2015) – A homologação de acordo constitui faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança.

[2] TRT 0010258-59.20202.5.03.0002 e TRT 0001539-61.2017.5.07.0009.

[3] LEME, Ana Carolina Reis Paes. Da máquina à nuvem: caminhos para o acesso à justiça pela via de direitos dos motoristas da Uber. São Paulo: Ltr, 2019. ORSINI, Adriana Goulart de Sena; LEME, Ana Carolina Reis Paes. Litigância manipulativa da jurisprudência e plataformas digitais de transporte: levantando o véu do procedimento conciliatório estratégico. Revista eletrônica do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Ano X, n. 95, Janeiro 2021.

A casa da morte, os crimes contra a humanidade e a prescrição penal

Artigo do Procurador de Justiça e membro do Coletivo Transforma MP, Prof. Rômulo Moreira Leite, no Empório do Direito. 

“É bem conhecido o exemplo de homens comuns, de todos os horizontes da vida, que se transformaram em torturadores ou assassinos em massa nas burocracias totalitárias, sem que nada na singularidade de suas histórias, sintomas ou fantasias os predispusesse a essas tarefas. Desistiram de seus valores, de seus desejos, de suas repressões singulares e ganharam em troca o conforto de uma vida regrada por uma só exigência: a de ser um membro funcional do grupo, um bom funcionário.”[2]

 

I – A CASA DA MORTE

Esta expressão foi empregada pela Professora Isabel Cristina Leite, Doutora em História pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, para designar um lugar clandestino montado pelo Centro de Informações do Exército, que servia para torturar e matar opositores do regime de exceção, no triste período da ditadura militar brasileira.

Umas das presas nessa “Casa da Morte” foi Inês Etienne Romeu, que no período compreendido entre os dias 8 de maio a 11 de agosto de 1971 sofreu todo tipo de tortura, além de ter sido estuprada pelos agentes do governo militar.

Dos ativistas levados para a “Casa da Morte”, ela foi a única que conseguiu sobreviver; pelo menos 22 opositores do regime, segundo estimativas oficiais, não resistiram às torturas e foram sumariamente executados. O advogado goiano Paulo de Tarso Celestino da Silva, capturado em 12 de julho de 1971, foi um deles.

Em depoimento à Comissão Nacional da Verdade, Inês Etienne Romeu contou que Paulo de Tarso Celestino da Silva foi colocado no pau de arara e, durante quase 30 horas ininterruptas, torturado com choques elétricos; até hoje o seu corpo não foi encontrado: “Obrigaram-no a ingerir uma grande quantidade de sal. Durante muitas horas, eu o ouvi suplicando por um pouco d’água”, disse ela. Em julho de 2020, o Ministério Público Federal denunciou três militares pelo sequestro e tortura do ex-militante Paulo de Tarso: os sargentos Rubens Gomes Carneiro, o “Boamorte” e Ubirajara Ribeiro de Souza, o “Zezão”, além do soldado Antônio Waneir Pinheiro Lima, o “Camarão”.

Além de participação nos crimes de tortura, execução e ocultação de cadáver de Paulo de Tarso Celestino da Silva (dentre outros presos políticos), Antônio Waneir Pinheiro Lima, o “Camarão”, é apontado por Inês Etienne Romeu como o homem que a estuprou duas vezes durante os quase três meses em que esteve presa na “Casa da Morte”.

Aos 77 anos, o ex-paraquedista do Exército, que ganhou o apelido pelo tom avermelhado da pele, é o único militar que responde por violência sexual durante o período da ditadura militar.

Segundo matéria do jornalista André Bernardo, da BBC News Brasil, a “Casa da Morte”, muito antes de ser usada como aparelho clandestino de tortura pelo regime militar (antigo nº. 668, da Rua Arthur Barbosa, no Bairro de Caxambu), pertenceu ao alemão Ricardo Lodders, preso pelo menos duas vezes por suspeita de espionagem durante a Segunda Guerra.

Última presa política a ser libertada no Brasil, não pela anistia, mas sim em liberdade condicional, Inês Etienne Romeu resolveu denunciar a existência da “Casa da Morte” de Petrópolis. Mais que memorizar os nomes de torturados e torturadores, ela conseguiu descrever a planta da casa: um imóvel de três quartos, sala, banheiro e garagem subterrânea. Também recordava o número de telefone do lugar: 4090. Com a ajuda do jornalista Antônio Henrique Lago, pesquisou catálogos da companhia telefônica de Petrópolis. Demorou, mas achou. O número levou ao assinante e, dali, ao endereço da “Casa da Morte”: Rua Arthur Barbosa, nº. 668.

No início da década de 1970, o filho de Ricardo, Mário Lodders, cedeu o sobrado para o General José Luiz Coelho Neto, morto em 1986, e então subcomandante do Centro de Informações do Exército, mas continuou morando na casa que faz parte do terreno. Por diversas vezes, Mário Lodders visitou a “Casa da Morte”. Numa dessas ocasiões, chegou a oferecer uma barra de chocolate para Inês Etienne Romeu.

Conforme Eduardo Schnoor, Doutor em História Social pela Universidade de São Paulo e pesquisador da Comissão Nacional da Verdade, “o sobrado da Arthur Barbosa foi escolhido por ser um lugar isolado e os agentes podiam circular livremente, sem chamar a atenção de ninguém. Houve muitas casas como a de Petrópolis na época da ditadura. Herdada do exército francês, essa metodologia visava desestruturar o prisioneiro. Eles nunca sabiam onde estavam. Eram trocados de lugar o tempo inteiro para evitar o reconhecimento do seu paradeiro.”[3]

II – QUEM FOI INÊS ETIENNE ROMEU

Inês Etienne Romeu era uma mineira da cidade de Pouso Alegre, participante de grêmio estudantil, graduada em História e bancária como profissão. Foi integrante da Vanguarda Popular Revolucionária, um dos grupos que lutaram contra a ditadura militar, tendo participado do sequestro do embaixador suíço Giovanni Bucher, no dia 7 de dezembro de 1970, em troca da libertação de 70 presos políticos. Em 16 de janeiro de 1971, o embaixador suíço foi libertado.

Com o fim do sequestro, Inês Etienne Romeu decidiu abandonar a luta armada e exilar-se no Chile, mas em 5 de maio de 1971 ela foi capturada por agentes do Delegado Sérgio Paranhos Fleury, em São Paulo, sob acusação de integrar o comando da Vanguarda Popular Revolucionária. Depois de ser levada para o Departamento Estadual de Ordem Política e Social, onde sofreu as primeiras sessões de tortura, foi transferida para a “Casa da Morte”, quando tinha apenas 29 anos.

Ao chegar ao Rio de Janeiro, Inês Etienne Romeu ainda tentou atirar-se debaixo de um ônibus, mas escapou com vida. No cativeiro, foi submetida a uma rotina de violência e humilhação. Em depoimento à Ordem dos Advogados do Brasil, em 1979, contou que foi “obrigada a limpar a cozinha nua, ouvindo gracejos e obscenidades, e a qualquer hora do dia ou da noite estava sujeita a sofrer tortura física ou psicológica, como choques elétricos ou injeções de pentatol sódico, o ´soro da verdade`. Disse ela: “Um dos mais brutais torturadores arrastou-me pelo chão, segurando-me pelos cabelos. Depois, tentou estrangular-me e só me largou quando perdi os sentidos. Esbofetearam-me e me deram pancadas na cabeça.”

No inverno, quando a temperatura em Petrópolis podia chegar a menos de 10ºC, obrigavam-na a tomar banhos gelados de madrugada ou a se deitar nua no cimento molhado. Em três ocasiões ela tentou o suicídio: numa delas engoliu vidro moído; noutra, cortou os pulsos. “Eu estava arrasada, doente, reduzida a um verme e obedecia como um autômato”, contou à Ordem dos Advogados do Brasil.

Segundo relato da historiadora Isabel Cristina Leite, “Inês sobreviveu aos horrores daquela casa e, apesar de ter sido vítima de todo tipo de tortura e humilhação, nunca entregou ninguém. Na saída, foi atrás de seus algozes, obteve êxito ao denunciá-los e virou símbolo da luta contra os anos de chumbo. Conseguiu tanta visibilidade que a ditadura se sentiu perdendo o controle da situação. Os militares chegaram a pensar em revogar a Lei da Anistia por causa de Inês e do movimento que ela liderou.”

Depois de libertada, pesando apenas 32 quilos, foi deixada na casa de uma irmã em Belo Horizonte e levada para um hospital. Lá, os advogados optaram por oficializar sua prisão como forma de protegê-la de seus algozes. Condenada à pena de prisão perpétua com base no art. 28 da Lei de Segurança Nacional, cumpriu pena de 8 anos (de 1971 a 1979) por ter participado do sequestro do embaixador suíço.

A história da “Casa da Morte” não teria sido contada se não fosse Inês Etienne Romeu. Ela conseguiu memorizar tanto os nomes de 9 presos políticos que foram lá executados — como Carlos Alberto Soares de Freitas, o “Beto”, que comandou a Presidenta Dilma Rousseff nos tempos da VAR-Palmares — quanto os codinomes de 19 torturadores e de alguns de seus colaboradores, entre eles, o médico Amílcar Lobo (1939-1997), o “Doutor Cordeiro”.

O sofrimento de Inês Etienne Romeu não terminou com a soltura da prisão, em 1979. Em 11 de setembro de 2003, sua diarista a encontrou, caída e ensanguentada, em seu apartamento no bairro da Consolação, em São Paulo. Na véspera, ela tinha pedido ao porteiro que deixasse subir um marceneiro para fazer um reparo em sua casa. O traumatismo craniano a deixou com sequelas na fala e nos movimentos, e o caso nunca foi elucidado, tendo sido registrado como um mero “acidente doméstico”.

Seis anos depois do misterioso “acidente doméstico”, ela recebeu, durante cerimônia em Brasília, em 2009, um prêmio de direitos humanos na categoria de Direito à Memória e à Verdade, das mãos do então Presidente Luiz Inácio Lula da Silva. Ela morreu na madrugada do dia 27 de abril de 2015, aos 72 anos, enquanto dormia em sua casa, na cidade de Niterói, no Rio de Janeiro.[4]

III – A DECISÃO DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª. REGIÃO

A 1ª. Seção Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª. Região confirmou, por maioria, uma decisão anterior da Corte que tornou réu o sargento Antonio Waneir Pinheiro de Lima, acusado de sequestrar, manter em cárcere privado e estuprar Inês Etienne Romeu, em 1971. No julgamento foi apreciado e negado um recurso de embargos infringentes apresentado pela defesa contra a primeira decisão do próprio Tribunal, que já havia recebido a denúncia apresentada à Justiça Federal, em 2018, pelo Ministério Público Federal. Agora, o mérito da ação penal será julgado pela Justiça Federal de Petrópolis.

No primeiro julgamento que recebeu a denúncia contra o agora réu, realizado pela 1ª. Turma Especializada, em agosto de 2019, a Desembargadora Federal Simone Schreiber, que apresentou o voto vencedor naquela sessão, entendeu pela existência de indícios suficientes de autoria e materialidade dos fatos. Segundo ela, a Lei da Anistia (Lei nº. 6.683/79), embora tenha sido declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, viola disposições da Convenção Americana de Direitos Humanos (o Pacto de São José da Costa Rica), da qual o Brasil é signatário. Outrossim, afirmou que o Estatuto de Roma, do qual o Brasil igualmente é subscritor, estabelece que os crimes contra a humanidade não são alcançados pela prescrição e nem pela anistia, observando que, em decorrência desse acordo, foi promulgada a Lei nº. 12.528/11, que instituiu a Comissão Nacional da Verdade.

Vejamos, pois absolutamente irrepreensível, trecho (embora longo) do referido acórdão; assim escreveu a Desembargadora Federal Simone Schreiber:

“A constitucionalidade da Lei nº. 6.683/79, afirmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF nº. 153, não impede a realização do controle de convencionalidade da Lei de Anistia em face da Convenção Americana de Direitos Humanos. A constitucionalidade de uma norma não implica, necessariamente, na sua convencionalidade, eis que os chamados ´Controle de Constitucionalidade` e ´Controle de Convencionalidade` são mecanismos diversos de aferição da compatibilidade de uma lei com norma de hierarquia superior, com parâmetros distintos.

“As graves violações de direitos humanos perpetradas contra a população civil (torturas, espancamentos, ofensas sexuais, sequestros, desaparecimentos forçados, e outros) foram usadas no Brasil, durante todo o regime ditatorial, como mecanismos institucionais de controle e repressão estatal de opositores políticos e perseguidos do regime. Integravam e determinavam, portanto, a política de Estado adotada pelos detentores do Poder à época, de modo que os crimes praticados nessa conjuntura configuram crime de lesa-humanidade, cuja definição já era prevista em normas de direito internacional na data dos fatos tratados nesta ação penal.

“A categoria de ´crime contra humanidade` refere-se a uma qualificação atribuída pela comunidade internacional a crimes já conhecidos e comumente previstos nas legislações internas, quando praticados em um dado contexto histórico de ataques sistemáticos e generalizados à população civil, e não um delito autônomo que carece de tipificação. Os delitos imputados são estupro e sequestro, figuras típicas previstas em nosso Código Penal.

“Na medida em que o Estado brasileiro impede a persecução criminal de um suposto autor de crime de lesa-humanidade, com base na Lei de Anistia, contraria norma de observância imperativa no cenário internacional (com status de jus cogens): a obrigatoriedade de investigar e, se for o caso, punir civil e criminalmente a conduta.

“À luz das normas de direito internacional e da interpretação dada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, a aplicação da Lei de Anistia para impedir o prosseguimento de processos penais ajuizados em desfavor de supostos autores de crimes contra humanidade viola os arts. 8.1 e 25.1 da Convenção Americana, além dos arts. 1.1 e 2.

“As condenações do país pela Corte Interamericana de Direitos Humanos nos Casos Gomes Lund e Outros vs. Brasil e Herzog e Outros vs. Brasil decorreram diretamente da omissão do Poder Judiciário em adotar a Convenção Americana como parâmetro de controle de convencionalidade da Lei nº. 6.683/79, após 10 de dezembro de 1998, data de ratificação da cláusula facultativa de jurisdição obrigatória (art. 62 da Convenção Americana de Direitos Humanos).

“As decisões e as interpretações da Convenção Americana de Direitos Humanos proferidas pela Corte Interamericana são dotadas de caráter vinculante, de maneira que os magistrados não podem mais invocar a Lei nº. 6.683/79 para reconhecer a extinção de punibilidade dos supostos responsáveis pela prática dos crimes contra humanidade.

“Em razão do efeito paralisante da norma supralegal ´Convenção Americana de Direitos Humanos` são inaplicáveis os dispositivos da Lei nº. 6.683/79 que impeçam persecução penal de acusados de praticar crimes contra humanidade. A aplicação de regras ordinárias internas de prescrição é incompatível com a Convenção Americana de Direitos Humanos.

“Apesar de não ter ainda ratificado a Convenção Sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade (1968), o Brasil, por meio do Decreto Legislativo nº. 112, de 6 de junho de 2002, aprovou o texto do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, o qual contempla inequivocamente a imprescritibilidade dos crimes contra humanidade, integrando o ao nosso ordenamento.

“Assim como a Convenção Americana de Direitos Humanos, o Estatuto de Roma é também tratado internacional em matéria de direitos humanos, que não fora aprovado pelo quórum especial previsto no art. 5º., § 3º. da Constituição Federal. Logo, assume o caráter de norma supralegal, cuja consequência é a paralisação da lei ordinária nacional, no caso a aplicação dos dispositivos referentes à prescrição para os crimes de lesa-humanidade.

“A imprescritibilidade dos crimes contra humanidade não é em nada incompatível com a Constituição Federal, que, inclusive, atesta que a República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelo princípio da prevalência dos direitos humanos (art. II da Constituição Federal).”[5]

Decisão, como veremos, corretíssima!

IV – A NORMATIVIDADE APLICÁVEL AO CASO

Em primeiro lugar, deve-se fazer referência ao art. 4º., II, da Constituição Federal, ao dispor, de maneira expressa e induvidosa, que a República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais, dentre outros, pelo princípio da prevalência dos direitos humanos.

É bem verdade que a Lei nº. 6.683/79 concedeu “a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexos com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares”, considerando-se “conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política”, excetuando-se “os que foram condenados pela prática de crimes de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal.” É a conhecida Lei da Anistia.

Nada obstante, décadas depois, já no período de amadurecimento de nossa democracia (ainda incipiente, como se vê nos dias atuais), foi promulgada a Lei nº. 12.528/11, criando a Comissão Nacional da Verdade, com a finalidade de examinar e esclarecer as graves violações de direitos humanos praticadas no período fixado no art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias[6], a fim de efetivar o direito à memória e à verdade histórica e promover a reconciliação nacional, com os seguintes objetivos: 1) esclarecer os fatos e as circunstâncias dos casos de graves violações de direitos humanos mencionados no caput do art. 1º.; 2) promover o esclarecimento circunstanciado dos casos de torturas, mortes, desaparecimentos forçados, ocultação de cadáveres e sua autoria, ainda que ocorridos no exterior; 3) identificar e tornar públicos as estruturas, os locais, as instituições e as circunstâncias relacionados à prática de violações de direitos humanos mencionadas no caput do art. 1º e suas eventuais ramificações nos diversos aparelhos estatais e na sociedade; 4) encaminhar aos órgãos públicos competentes toda e qualquer informação obtida que possa auxiliar na localização e identificação de corpos e restos mortais de desaparecidos políticos, nos termos do art. 1º. da Lei nº. 9.140, de 4 de dezembro de 1995; 5) colaborar com todas as instâncias do poder público para apuração de violação de direitos humanos; 6) recomendar a adoção de medidas e políticas públicas para prevenir violação de direitos humanos, assegurar sua não repetição e promover a efetiva reconciliação nacional; e 7) promover, com base nos informes obtidos, a reconstrução da história dos casos de graves violações de direitos humanos, bem como colaborar para que seja prestada assistência às vítimas de tais violações.

Ainda se faz referência à Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), promulgada pelo Brasil por meio do Decreto nº. 678/92, cujo art. 1º. estabelece que “os Estados Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.”

Já o seu art. 2º. impõe aos respectivos signatários o dever de adotar disposições de direito interno, “se o exercício dos direitos e liberdades mencionados no art. 1º. ainda não estiver garantido por disposições legislativas ou de outra natureza, os Estados Partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades.”

Ademais, ao tratar das garantias judiciais, determina que “toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”, estabelecendo, outrossim, que “toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.”

O art. 62 prescreve que “todo Estado Parte pode, no momento do depósito do seu instrumento de ratificação desta Convenção ou de adesão a ela, ou em qualquer momento posterior, declarar que reconhece como obrigatória, de pleno direito e sem convenção especial, a competência da Corte em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação desta Convenção.”

Por fim, faz-se menção, por oportuno – e conforme acentuado no acórdão acima referido – ao Decreto nº. 4.388/02, que promulgou o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, com competência para o processo e julgamento dos delitos mais graves que afetam a comunidade internacional no seu conjunto, entre eles os crimes contra a humanidade (art. 5º. 1, b), considerando-se como tais, dentre outros (desde que cometido no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil, havendo conhecimento desse ataque), a prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave, em violação das normas fundamentais de direito internacional; a tortura; a agressão sexual ou qualquer outra forma de violência no campo sexual de gravidade comparável; o desaparecimento forçado de pessoas; e outros atos desumanos de caráter semelhante, que causem intencionalmente grande sofrimento, ou afetem gravemente a integridade física ou a saúde física ou mental.”

Importante e fundamental: tais crimes, por força do art. 29, são imprescritíveis!

V – A DOUTRINA BRASILEIRA

Na doutrina pátria, quem tratou melhor o tema, ao que parece, foram Luiz Flávio Gomes e Valerio de Oliveira Mazzuoli, nos seguintes termos:

“Tanto a jurisprudência internacional quanto a doutrina mais autorizada admitem que a definição de crime contra a humanidade vem do final da Segunda Guerra e que desde essa data todos os Estados-membros da ONU contam com a obrigação de investigar e punir quaisquer tipos de conduta capazes de configurar tais crimes, devendo adotar todas as medidas cabíveis para que a repressão desse ilícito ocorra. As normas que obrigam todos os Estados pertencem, de forma inequívoca, ao universalismo, ou seja, ao direito universal, que constitui a quarta onda da evolução do Estado, do Direito e da Justiça.”

Especificamente sobre o caso brasileiro, continuam os autores afirmando haver “uma enorme polêmica sobre se os crimes contra a humanidade cometidos durante a ditadura militar brasileira (1964 a 1985) poderiam (ainda hoje) ser investigados e punidos.”

Nada obstante a controvérsia apontada, os autores respondem afirmativamente, levando-se em consideração, especialmente, a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, pois, além de “configurarem inequivocamente crimes contra a humanidade, trata-se de crimes imprescritíveis”, razão pela qual “as leis de anistia não possuem (frente a tais delitos) nenhum valor jurídico (ou seja, não têm validade).”

Para Gomes e Mazzuoli, tais delitos praticados nas ditaduras militares “não podem ser tratados como crimes comuns (ou políticos), pois ostentam um excepcional grau de crueldade e de tortura moral e física, e ferem a humanidade (logo, são puníveis em qualquer tempo).”

Para a caracterização de crime contra a humanidade os mesmos autores elencam algumas características, inclusive, a partir da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, a saber: a) atos desumanos descritos no Estatuto de Roma, tais como assassinatos, desaparecimento de pessoas e violações sexuais; b) atos praticados durante conflito armado ou período de exceção; c) atos praticados no contexto de uma política de Estado ou de uma organização que promova essa política; e d) atos praticados contra a população civil, de forma sistemática ou generalizada e com conhecimento do agente.

Ademais, “a proibição de cometer crimes de lesa-humanidade é uma norma imperativa de direito internacional geral (jus cogens) e a sua punição é obrigatória, além de serem imprescritíveis.” (grifamos). Tal imprescritibilidade decorre, não somente do próprio direito internacional geral (jus cogens), como “do caráter permanente de alguns crimes, como é o caso do desaparecimento forçado.”

E, arremetam: “Essa espécie de imprescritibilidade que, na verdade, não passa de uma extensão ou complementação (ou seja, de um desdobramento) do que está previsto no art. 5º., XLIV, da Constituição, vem do direito universal (ou universalismo), que constitui a quarta onda evolutiva do Estado, do Direito e da Justiça, mas precisamente das resoluções da Organização das Nações Unidas, de 1946, bem assim dos chamados Princípios de Nuremberg, de 1950 (que foram também aprovados e adotados pela Organização das Nações Unidas).”

Outrossim, ainda respaldando-se nas lições dos dois juristas brasileiros, “não importa a data dos delitos, pois os crimes das ditaduras latino-americanas foram crimes contra a humanidade porque consistiram em atos desumanos, generalizados ou sistemáticos, praticados contra a população civil, durante conflito armado ou período de exceção, correspondente a uma política de Estado levada a cabo por agentes públicos ou pessoas que promoveram essa política, praticados com conhecimento desses agentes.”

Por serem crimes que causam “repulsa e horror na consciência universal” não podem ficar impunes, tampouco ser tratados como crimes comuns ou políticos, exatamente por ostentarem “um excepcional grau de crueldade e de tortura moral e física”; de tal maneira que “o transcurso do tempo, nesses casos, não afasta a punibilidade dos delitos, por serem imprescritíveis, pois afetam de modo profundo a consciência universal, não admitindo anistia (auto anistia). Tampouco as sentenças absolutórias têm valor, pois são inválidas por violarem o direito universal, e os condenados cumprirão suas penas em cárceres comuns, e não militares.” (grifamos).

E, finalmente, apontam, dirimindo quaisquer dúvidas, as diferenças entre tais crimes (contra a humanidade) e os crimes políticos, estes sim, passíveis de prescrição e de anistia; assim o fazem, sinteticamente: 1) No crime contra a humanidade ataca-se a população civil generalizadamente, enquanto que nos crimes políticos atacam-se agentes do regime (do Estado), e por motivação política; 2) No primeiro caso, os autores atuam em nome de uma política de Estado, e no segundo caso os autores não se vinculam a nenhuma política de Estado, atuando em nome de uma ideologia, de um grupo separatista, etc.; e 3) Enquanto no crime contra a humanidade atua-se contra os opositores do regime (do Estado), no crime político atua-se contra os defensores do regime (do Estado).[7]

Merece destaque, igualmente, dentre os doutrinadores pátrios, André de Carvalho Ramos, segundo o qual “a persecução penal é considerada um dever fundamental do Estado, especialmente necessária para a prevenção de crimes contra os direitos humanos, na medida em que os violadores de direitos humanos não mais terão a certeza da impunidade. A investigação de fatos e a persecução criminal dos responsáveis por violações de direitos humanos são consideradas essenciais para cumprir tal tarefa, como decorrência da obrigação de assegurar o respeito aos direitos humanos.”

Para ele, “a compatibilidade do Estatuto de Roma, enquanto tratado de direitos humanos, com a Constituição de 1988 é inegável, sendo sempre possível a superação de conflitos aparentes entre tais diplomas através da práxis interpretativa, assegurando-se o fim da impunidade obtida por criminosos, muitas vezes pela força das armas, no âmbito de seus países.”[8]

Já o festejado Professor Japiassú afirma que, “ainda que demore mais alguns anos, certamente valerá sonhar e lutar por um mundo no qual governos despóticos e os responsáveis por perseguições atrozes e implacáveis não mais terão um lugar para delinquir e, após, um para se esconder”, e a mensagem que fica, para ele, “é a de esperança; a esperança de um mundo justo.”[9]

Por fim, aduzimos a palavra do jurista Pedro Dallari, ex-coordenador da Comissão Nacional da Verdade, segundo o qual “à semelhança do que ocorreu em outros países do mundo, inclusive na América Latina, o Judiciário brasileiro deverá rever a posição que vem prevalecendo em suas decisões e julgue criminalmente os responsáveis pelas graves violações de direitos humanos perpetradas pela ditadura militar, afinal são crimes terríveis, praticados por funcionários públicos no exercício de sua função, e não podem, portanto, ser qualificados como crimes políticos ou conexos, estes, sim, suscetíveis de proteção pela Lei da Anistia.”[10]

VI – A DOUTRINA ESTRANGEIRA

Entre os autores estrangeiros, faz-se referência a Kai Ambos, para quem “o argumento de que há uma ordem normativa internacional, baseada em certos valores dignos de serem defendidos pelo Direito Penal Internacional, remonta à ideia kantiana de dignidade humana como fonte de direitos humanos (civis) fundamentais, os quais, em última análise, precisam ser protegidos por um direito (penal) supra ou transnacional.”

Para o jurista alemão, a dignidade humana – compreendida como um conceito autossuficiente e humanista – “confere a qualquer pessoa o status jurídico de ser humano, independente e antes da existência de uma comunidade constituída como um Estado.”

De uma tal maneira que “a legitimidade deste direito penal mundial pode ser garantida pela limitação de sua aplicação à proteção dos direitos humanos mais básicos – a uma espécie de ´mínimo ético`, fundamentado normativamente em direitos humanos e reconhecido universalmente por todas as culturas – e adaptável a todas elas -, é em si intercultural e pode, portanto, ser aplicado entre nações e culturas em escala universal.”

Ora, tal concepção, naturalmente, “implica em uma limitação da soberania clássica do Estado, na qual o Estado não poderá mais alegar tal direito se falhar em proteger, ou violar ativamente, direitos humanos fundamentais.”

Para Kai Ambos, o Direito Penal Internacional, e suas respectivas normas, pode ser considerado “um progresso da civilização e, neste sentido, um projeto ético. Os crimes internacionais a serem prevenidos e/ou punidos por este direito afetam valores internacionais fundamentais, e eles podem chegar a ser considerados como ius cogens, isto é, crimes de caráter peremptório, não derrogável e primordial.” (grifamos).

E, para concluir, afirma: “Levar os direitos humanos, e os cidadãos como sujeitos destes direitos, a sério, muda o foco do coletivo (Estados soberanos) para o individual (cidadãos como sujeitos de direitos), e permite derivar o ius puniendi das violações a direitos dos indivíduos reconhecidos universalmente, transnacionalmente e interculturalmente.”[11]

Já os juristas Philippe Kirsch e Darryl Robinson, por sua vez, acentuam a importância do Estatuto de Roma como instrumento para proporcionar uma “estrutura de uma nova instituição extraordinária, mas, ao fim e ao cabo, sua vitalidade e seu impacto dinâmico dependerão da dedicação e da capacidade de sua equipe, e do apoio político que receber dos Estados e da população mundial.”

Conforme reconhecem, “pode-se dizer que ele já teve um impacto educacional, ajudando a alertar os formuladores de políticas para os problemas da impunidade e, espera-se, ajudando a inculcar o hábito da justiça. A Conferência de Roma foi um passo dramático na mobilização permanente da comunidade internacional com relação a questões de responsabilização, mas não foi o primeiro e não pode ser o último.”[12]

VII – CONCLUSÃO

Diante do exposto, e à guisa de conclusão, entendemos que a decisão proferida pela 1ª. Seção Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª. Região foi acertada, afinal, trata-se de uma acusação de crime imprescritível, nos termos do Estatuto de Roma, como acima sustentado à luz da melhor doutrina nacional e internacional.

Oxalá outros criminosos sejam denunciados pelo Ministério Público e condenados pela Justiça, resgatando-se, ao menos em parte, a dívida enorme que a ditadura militar contraiu com a sociedade brasileira.

 

Notas e Referências

[1] Este artigo foi publicado, originalmente, na obra coletiva organizada pelo Professor Ney Fayet Júnior, “PRESCRIÇÃO PENAL – TEMAS ATUAIS E CONTROVERTIDOS: DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA”, Editora Aspas, 2021.

[2] CALLIGARIS, Contardo. Cartas a um jovem terapeuta: reflexões para psicoterapeutas, aspirantes e curiosos. São Paulo: Paidós, 2021, pp. 201 e 201.

[3] Disponível em: https://www.bbc.com/portuguese/brasil-55492932. Acesso em 08 de março de 2021.

[4] Disponível em: https://www.bbc.com/portuguese/brasil-55492932. Acesso em 08 de março de 2021.

[5] Processo nº. 0500068-73.2018.4.02.5106. Disponível em: https://www10.trf2.jus.br/portal/trf2-confirma-recebimento-da-denuncia-contra-sargento-acusado-de-tortura-e-estupro-na-casa-da-morte-em-1971/. Acesso em 08 de março de 2021.

[6] “Art. 8º. É concedida anistia aos que, no período de 18 de setembro de 1946 até a data da promulgação da Constituição, foram atingidos, em decorrência de motivação exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou complementares, aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo nº 18, de 15 de dezembro de 1961 , e aos atingidos pelo Decreto-Lei nº 864, de 12 de setembro de 1969 , asseguradas as promoções, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduação a que teriam direito se estivessem em serviço ativo, obedecidos os prazos de permanência em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes, respeitadas as características e peculiaridades das carreiras dos servidores públicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurídicos.”

[7] GOMES, Luiz Flávio e MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito Supraconstitucional – Do Absolutismo ao Estado Constitucional e Humanista de Direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pp. 161-171.

[8] RAMOS, André de Carvalho. O Estatuto do Tribunal Penal Internacional e a Constituição Brasileira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, pp. 258-289.

[9] JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional – A Internacionalização do Direito Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 258.

[10] Disponível em: https://www.bbc.com/portuguese/brasil-55492932. Acesso em 08 de março de 2021.

[11] AMBOS, Kai. Pena sem soberano? Ius puniendi e função do direito penal internacional – Dois estudos para uma teoria coerente do direito penal internacional. Brasília: Gazeta Jurídica, 2014, pp. 69-89.

[12] KIRSCH, Philippe e ROBINSON, Darryl. A Construção do Acordo na Conferência de Roma. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 47.

 

 

A pandemia e a máscara da morte

 

Por Rômulo Moreira no GGN

Curto e macabro, A Máscara da Morte Rubra pode ser considerado como um dos melhores contos de horror de Edgar Allan Poe, e foi possivelmente inspirada em um terrível surto de cólera que atacara a Europa, mais especialmente a França, na primeira metade do século XIX.

“Tive um sonho, que não era de todo um sonho:

O sol estava extinto e as estrelas vagavam pelas trevas eternas,

Sem raios, sem rumo.

A Terra congelada, girava às cegas no ar que escurecia, sem Lua.

Manhã veio e se foi, e retornou sem trazer o dia.

Em meio à desolação, os homens esqueceram-se de suas paixões.

E corações enregelados entregaram-se a uma prece egoísta pela luz.”

Há um famoso conto de Edgar Allan Poe, o mestre do mistério, do fantástico e do suspense (aliás, uma de suas histórias mais curtas) que se chama A Máscara da Morte Rubra (The Masque of the Red Death, em inglês), publicado pela primeira vez em maio de 1842, cujo enredo, em síntese, aborda a loucura diante de uma epidemia.[3]

Curto e macabro, A Máscara da Morte Rubra pode ser considerado como um dos melhores contos de horror de Edgar Allan Poe, e foi possivelmente inspirada em um terrível surto de cólera que atacara a Europa, mais especialmente a França, na primeira metade do século XIX.

Relendo-o agora, e em tempos de pandemia, a história pareceu-me extremamente atual, inclusive porque revela a que ponto podem chegar a loucura e os desvarios do homem, diante de uma ameaça mortal da natureza.

O conto lembra, também, a irresponsabilidade que hoje se vê em alguns líderes mundiais, que se notabilizaram (e ainda se notabilizam) pelo desprezo à vida, pelo negacionismo ignorante, pela necropolítica e pela barbárie!

Allan Poe conta a história de um príncipe “feliz, destemido e sagaz” que, diante de uma doença terrível que se abatera sobre o seu país e o devastava (“jamais outra praga tinha sido tão fatal ou tão horrenda”), e ao perceber “que seus domínios já haviam perdido a metade da população, chamou à sua presença um milhar de seus amigos saudáveis e joviais, escolhidos entre os cavaleiros e as damas de sua corte, e com estes retirou-se para a segurança e reclusão total de uma de suas abadias fortificadas.”

O príncipe e os seus cortesãos “acreditavam ser possível desafiar o contágio” (quem sabe em razão de seu histórico de atleta…), afinal, “o mundo exterior que cuidasse de si mesmo, e era tolice, enquanto isso, lamentar os mortos ou até mesmo pensar neles.”

(Afinal, ele não era coveiro e todos iriam, finalmente, morrer um dia…).

Tranquilo em sua fortaleza, e enquanto “a pestilência rugia mais furiosamente por todos os recantos do país”, o príncipe resolveu dar uma grande festa, como se nada estivesse acontecendo ao seu redor, aglomerando-se num “baile de máscara de magnificência ainda maior que a usual, cenário de grande prazer e voluptuosidade.”

No dia da grande festa tudo corria bem, e todos se divertiam aglomerados, quando, à meia noite, após “soar as doze badaladas no relógio de ébano, a música cessou, as evoluções dos passistas se interromperam e uma inquietude suspendeu todo o movimento.”

Eis que, inopinada e surpreendentemente, durante aquelas doze badaladas, surgiu “uma criatura mascarada que não havia atraído antes a atenção de ninguém, e o rumor desta nova presença se espalhou aos murmúrios, até que uma espécie de zumbido ergueu-se da turba, um sussurro expressivo de desaprovação e surpresa, transformando-se enfim em medo, horror e náusea.”

 Allan Poe, então, escreveu: “Existem acordes nos corações dos mais levianos que não podem ser tocados sem lhes despertar emoção. Mesmo os inteiramente perdidos, para quem a vida e morte são idênticos brinquedos, têm certos tabus que não podem ser quebrados por zombarias.”

  E naquele momento da aparição da estranha criatura (“alta e esquálida, amortalhada da cabeça aos pés pelos planejamentos que costumam ser levados à tumba”) todos sentiram “profundamente que na fantasia e no porte do estranho não existia graça nem elegância.” A máscara da inusitada personagem de Poe “tinha sido confeccionada de modo a lembrar, em seus menores detalhes, o rosto de um cadáver endurecido.”

Ao vê-lo, o príncipe “imediatamente foi tomado de convulsões, com fortes tremores provocados pelo medo ou pelo nojo; mas, no instante seguinte, sua testa ficou encarnada de cólera.” Esbravejou, então:

“Quem ousa insultar-nos com esta farsa sacrílega? Agarrem-no agora e tirem-lhe a máscara, para que saibamos quem vamos enforcar nas muralhas amanhã pela manhã!”

Assim que o príncipe vociferou, um grupo fanático e fundamentalista de apoiadores – tal como se vê hoje – foi em direção ao mascarado, mas, “devido a um espanto e terror sem nome despertado no coração de todos pela assombrosa fantasia adotada pelo farsante, nenhum dentre eles ousou estender a mão para capturá-lo.”

 Eram, no fundo, uns covardes!

Então, sem ninguém para impedi-lo, o mascarado aproximou-se a um metro do príncipe, sem lhe dar maior atenção, e prosseguiu adiante pelos salões da abadia. O príncipe, “enlouquecido pela raiva e pelo opróbio de sua própria e momentânea covardia, ergueu bem alta uma espada contra o estranho, para atingi-lo.”

O mascarado, no entanto, “voltou-se subitamente e confrontou seu perseguidor. Ouviu-se um grito agudo, e a espada caiu reluzindo sobre o tapete negro, seguida, no momento seguinte, pelo corpo do príncipe, fulminado pela morte.”

Então, uma “massa alucinada” agarrou o mascarado, quando “perceberam que a mortalha fúnebre e a máscara mortuária de que se haviam apoderado com rudeza tão violenta não envolviam nenhuma forma tangível.”

Era a morte, disfarçada de convidada para a festa, que chegara “como um ladrão à noite, e um por um caíram os dançarinos nos salões em que se haviam alegrado e cada um deles morreu na mesma postura desesperada em que havia tombado.”

(Re)lembro este conto, pois, metaforicamente, vejo alguma semelhança com o que se passa no mundo de hoje, em tempos de pandemia, recordando as milhões de mortes causadas pela Covid-19, e os “príncipes” que desafiaram (e desafiam) o vírus, negando-o ou, simplesmente, deixando a população morrer pela falta de informação, de vacinas (insuficientes e atrasadas) e, sobretudo, de vergonha!

[1] Rômulo de Andrade Moreira, Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia e Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador – UNIFACS.

[2] BYRON, George Gordon (Lord). Darkness, em The Works of Lord Byron: A New Revised, and Enlarged Edition with Illustrations, Ed. Ernest Hartley Coleridge, Vol 4 (Londres: John Murray, 1901), p. 42. Citado por GLEISER, Marcelo. A Ilha do Conhecimento. Rio de Janeiro: 2014, p. 123.

[3] POE, Edgar Allan. A Carta Roubada e Outras Histórias de Crime e Mistério. Porto Alegre: L&PM Editores, 2003, pp. 152-161.

Ameaças à Ciência

 Por Leomar Daroncho e  Marco Antônio Delfino de Almeida no Correio Braziliense

 

“Em junho de 2019, recebi indicação de lideranças de movimentos sociais para que eu evitasse os mesmos caminhos, para que eu alterasse os meus horários, para que alterasse a minha rotina, de forma a me proteger de possíveis ataques dos setores econômicos envolvidos com a temática sobre a qual eu me debruço.”

O trecho da carta da Dra. Larissa Mies Bombardi – Professora do Departamento de Geografia da USP – chocou os defensores da pauta civilizatória. Trata-se de ameaça à ciência independente, que aponta riscos ao meio ambiente e à vida humana. Num tempo de fúria contra medidas sanitárias, o obscurantismo também mostra as garras diante da ciência que expõe as mudanças climáticas e os danos ambientais de métodos predatórios de produção. A ameaça à Dra. Larissa representaria mais um triste episódio na escalada do raso senso comum contra o conhecimento científico.

Em seu didático “Atlas Geográfico do Uso de Agrotóxicos no Brasil e Conexões com a União Europeia”, a Dra. Larissa alerta para a permissividade aos agrotóxicos, presentes inclusive na água que sai de nossas torneiras. A obra tornou-se referência obrigatória nos espaços em que o tema é estudado com seriedade, no Brasil e no exterior.

Prova de sua relevância é a solidariedade imediata de uma série de instituições acadêmicas e governamentais, além das organizações da sociedade civil de defesa contra os agravos dos insumos químicos à natureza e à vida humana,

A prática da intimidação a cientistas não é nova na história. Giordano Bruno, Galileu Galilei e Charles Darwin são alguns dos casos mais conhecidos. Em 1962, a autora de “Primavera Silenciosa”, Rachel Carson, demonstrou cientificamente os danos de agrotóxicos organoclorados ao meio ambiente e à saúde humana. Sofreu uma campanha difamatória repleta de ataques pessoais, à sua condição de mulher pesquisadora. Ilustra os ataques o trecho de carta publicada na revista New Yorker: “A posição de Rachel Carson reflete suas simpatias comunistas. Nós podemos viver sem pássaros ou animais, mas como demonstra a atual queda do mercado, não podemos viver sem a economia”.

Na mesma época, o golpe militar de 1964, no Brasil, desencadeou a perseguição explícita à ciência, com as icônicas ocupações da Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas da USP e da UnB. À ocupação seguiram-se as cassações, com o AI-5, de abril de 1969, em que foram compulsoriamente aposentados 41 professores universitários. No dia 1º de abril de 1970, dez cientistas da Instituição Oswaldo Cruz (precursora da Fiocruz) foram cassados com base no mesmo AI-5. Entre eles Herman Lent, referência mundial no estudo de besouros, o inseto transmissor da doença de Chagas, no episódio conhecido como Massacre de Manguinhos.

É fundamental que não haja indiferença diante destes tristes episódios. O Estado deve respeitar, proteger e garantir o livre pensar. Não é cabível que a ciência, que já agonizou com o negacionismo religioso e ditatorial, curve-se ao negacionismos alimentado por milícias digitais. É dever das instituições do Estado a tempestiva apuração dos fatos. Não admissível que um país reconhecidamente perigoso para jornalistas naturalize as ameaças a cientistas.

O episódio também joga luz no déficit de reconhecimento do protagonismo das mulheres cientistas. O livro “La Ciencia Oculta”, editado pela Fundação Dr. Antonio Esteve (Espanha) examina o papel de 14 grandes pesquisadoras relegadas ao segundo plano, ou deixadas no miserável anonimato, apesar da grande contribuição para a ciência. “O papel da mulher na ciência esteve – e está – cheio de dificuldades”, resume o autor.

A narrativa da covarde ameaça descortina a desigualdade de gênero e a falta de apoio no local de trabalho, expondo dramaticamente a assimetria na carga das responsabilidades domésticas no cenário pandêmico, com a sintomática reflexão da Dra. Larissa: “Eu me perguntava: como uma mulher, mãe de dois filhos, única responsável pelas crianças e pela rotina das crianças poderia mudar algo na rotina.”

O recrudescimento da pandemia, com intensas perdas e muita dor, que também resulta do desprezo para as orientações da ciência, é mais um alerta para que a sociedade, que se pretende civilizada, tenha consciência dos danos causados pela sanha negacionista em relação aos agrotóxicos. A ameaça a cientistas compromete as possibilidades de um ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, para as presentes e futuras gerações.

Marco Antônio Delfino de Almeida – Procurador da República

Leomar Daroncho – Procurador do Trabalho e membro do Coletivo Transforma MP

O processo penal e o conto de fadas

 

Por Rômulo Moreira Leite no Empório do Direito

Havia uma vez três irmãs que tinham em comum, pelo menos, um dos seus progenitores. Elas se chamavam a ciência do direito penal, a ciência do processo penal e a ciência do processo civil. E ocorreu que a segunda, em comparação com as outras duas, que eram mais belas e prósperas, teve uma infância e uma adolescência infelizes. Com a primeira teve que dividir durante muito tempo o mesmo quarto; e aquela terceira irmã manteve o bom e o melhor.”[1]

Não é de hoje que se lê e se ouve, vez por outra, afirmação segundo a qual seria possível, dentro da teoria geral do direito, falar-se em uma teoria geral do processo, como se fora possível alinhar-se o processo civil e o processo penal, algo absolutamente inconcebível; vê-se isso, inclusive, e muita vez, em sentenças e acórdãos; e em grande parte da doutrina do processo civil, exigindo-se que a todo tempo seja confrontada essa manipulação epistemológica, a fim de que se promova paulatinamente a desconstrução da ideia de que existiria uma teoria geral do processo.[2]

Trata-se, como se verá, e com todas as vênias, de um equívoco recorrente, fruto que é de um certo desconhecimento (teórico e prático) acerca do objeto e do conteúdo do processo penal.

Com efeito, o direito processual civil tem conteúdo e objeto próprios, que o fazem distinguir-se substancialmente do direito processual penal (que se sustenta a partir de uma pretensão acusatória, e não meramente punitiva, aliás), motivo pelo qual não é possível importar categorias, princípios e regras do processo civil para processo penal, sob pena de se fazer uma verdadeira e odiosa “processualização civil” do processo penal como, aliás, vê-se amiúde, especialmente em nossa jurisprudência criminal, inclusive em decisões da Suprema Corte (referindo-se, por exemplo, a poder geral de cautela do juiz penal).

O Professor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho foi um dos primeiros processualistras penais brasileiros – ao lado de Rogério Lauria Tucci – a apontar esse grosseiro e recorrente equívoco, denunciando “o mau vezo de se querer impor uma teoria geral do direito processual que, para nós – há de se insistir –, nada mais é que a teoria geral do direito processual civil aplicada, desmesuradamente, aos outros ramos e com maior vigor ao direito processual penal e ao direito processual do trabalho. Por primário, não se há de construir uma teoria, muito menos geral, quando os referenciais semânticos são diferentes e, de conseqüência, não comportam um denominador comum. Pense-se só nos casos citados, ou seja, entre Direito Processual Penal e Direito Processual Civil o princípio unificador, o sistema e o conteúdo do processo são distintos, resultando daí uma Teoria Geral do Processo plena de furos e equívocos, alguns instransponíveis, no Direito Processual Penal naturalmente. Urge, portanto, uma teoria geral do direito processual penal arredia à falta de ensancha da teoria geral do direito processual civil, pelo menos para poder-se ter uma base mais coerente no momento de uma reforma que pretenda não ser só de verniz.

Continua ele: “Pior, porém, é o que se passa com a doutrina nacional, alienada em relação a problema do gênero, como sucedeu, por infelicidade – não se pode crer em outro fundamento – com José Frederico Marques, o primeiro grande escritor, no Brasil, de um direito processual penal que queria superar a base praxista da ritualística de antes da polêmica Windscheid versus Muther e, por isso, ajudou a formar toda uma geração de processualistas que, não se dando conta das raízes espúrias do ramo, não poucas vezes pregam uma democracia processual com um discurso fundamentalmente antidemocrático.Assim, não é fácil evoluir; não é fácil avançar na direção da concreção da democracia processual; não é possível proceder ao necessário corte epistemológico; e as mudanças – qualquer uma – tendem a manter, como sugeriu Lampedusa, tudo como sempre esteve.”[3]

Mesmo autores de processo civil, como Ovídio Baptista da Silva, posicionaram-se contrários à teoria unitária do processo: “Não convencem, entretanto, as razões alinhadas em prol da construção de um conceito unitário, bem como da elaboração de uma teoria geral adequada tanto ao processo civil como ao processo penal. Muitos doutrinadores que defendem tal unidade se contradizem logo de início. Os próprios doutrinadores que defendem a unidade fundamental do processo ressalvam a identidade própria dos respectivos ramos, o que, a rigor, encerra uma contradição; a não ser que entendamos esta unidade em termos extremamente finalísticos, mas, então, cair-se-ia no plano da teoria geral do direito. O direito processual civil, como o direito processual penal, juntamente como todos os demais ramos da ciência jurídica, constituem uma vasta unidade, um conjunto harmônico de normas coordenadas, cuja independência, entretanto, deve ser respeitada.”[4]

Em definitivo, processo penal trata-se de um saber, dentro do direito, distinto do processo civil, com diferenças de fundo, e não somente meras peculiaridades, como costumam afirmar os adeptos da teoria unitária ou da teoria geral do processo.

Mas, infelizmente, como afirma Aury Lopes Jr., “no processo penal – especialmente entre os adeptos da teoria geral do processo – é recorrente a transmissão mecânica de categorias do processo civil sem maior reflexão.[5]

Fora do Brasil – e já no começo do século passado – Eugenio Florian apontava a contradição de uma teoria geral do processo, sendo, para ele, inadmissível a tese da identidade dos dois processos:

“A nosso juízo, o processo penal e o civil são duas instituições distintas. O objeto essência do processo penal é, como vimos, uma relação de direito público, porque nele se desenvolve outra relação de direito penal. Já no processo civil o objeto é sempre ou quase sempre uma relação de direito privado, seja civil ou mercantil. O processo penal é o instrumento normalmente indispensável para a aplicação da lei penal em cada caso; o civil, ao contrário, não é sempre necessário para atuar as relações de direito privado. No processo civil o juízo está regido exclusivamente por critérios jurídicos puros, ao contrário do processo penal em que se julga um homem e, por isso mesmo, o juiz deve inspirar-se em critérios ético sociais. O processo civil tem caráter estritamente jurídico, e o penal, no qual se trata de julgar um homem, tem também caráter ético. Leva-se em consideração, equivocadamente, algumas formas comuns entre o processo civil e o processo penal de mínima importância, descuidando-se de elementos diferentes, que são decisivos. O triunfo da tese unitária conduziria a absorção da ciência do processo penal pela ciência do processo civil, perdendo o primeiro a sua autonomia, resultando profundamente alterado em sua concepção e estrutura.[6]

Mesmo conceitos, institutos ou categorias jurídicas dotadas de um certo grau de abstração, e por isso suposta e igualmente aplicáveis ao processo civil e ao processo penal – como o “direito” de ação e lide – não encontram lugar adequado no processo penal, salvo num esforço epistemológico hercúleo, e nem sempre exitoso.

Aliás, para o próprio Carnelutti, “lide é conflito que deflagra em um contraste de vontades, portanto, um modo de ser do conflito de interesses, e pretensão é a exigência da prevalência de um interesse próprio sobre um interesse alheio.”[7] Ora, evidentemente, não se pode identificar no processo penal algo que se assemelhe à lide carneluttiana; e ele sabia disso, como se nota da metáfora da Cenerentola, epígrafe desse texto.

A propósito, entre nós, um dos primeiros a desafiar o conceito de lide no processo penal foi Rogerio Lauria Tucci, que considerava “inaceitável” o conceito civilístico de pretensão para o processo penal; segundo ele, “apresentando-se ela (a pretensão) como elemento caracterizador da ocorrência de lide – seja pela resistência oposta pelo sujeito passivo da relação jurídica, cuja definição constitui a meta do processo extrapenal de conhecimento; seja pela insatisfação do direito neste reconhecido, ou reconhecível, dada a omissão ou, mesmo, atuação da parte vencida ou demandada -, é, igualmente, irrelevante no âmbito do processo penal, para cuja existência se mostra suficiente a ocorrência (suposta que seja) de infração, por membro da comunidade, a norma penal material.”[8]

Daí porque Tucci não admitia, ao menos como significante, a litispendência no processo penal, preferindo fazer referência a causa pendente, em razão da impropriedade e da irrelevância do conceito de lide para o processo penal.

Também Eugenio Florian criticava a existência da lide no processo penal, afinal, “a realidade é que no processo penal não há debate sobre dois interesses, pois o interesse é um só: a determinação da verdade, em torno da qual pode surgir ou não a controvérsia. Em todo caso, pode dar-se, se se quer contenda entre as partes; mas não de interesses, já que estes (à exceção dos patrimoniais da vítima) não são susceptíveis de disposição no processo penal. Se houvesse lide, só poderia ser entre o Ministério Público e o acusado. Mas, ainda assim, o conceito de lide repugna a estrutura e os fins do moderno processo penal e suas tendências atuais.”[9]

Exatamente por isso, Jacinto Coutinho afirma ser inaceitável no processo penal o conceito de lide para estabelecer o conteúdo do processo penal, preferindo-se a expressão caso penal,[10] controvérsia penal (Florian) ou causa penal.

Por fim, como mais um exemplo da inadequação do processo civil ao processo penal, cita-se a questão da carga da prova, repetindo-se a velha e repassada regra do processo civil, aliás, que encontra refúgio no nosso velho Código de Processo Penal que, como se sabe, deita raízes históricas e indeléveis no processo penal de modelo inquisitivo, concebido que foi sob os influxos autoritários do Estado Novo e do fascismo italiano de Manzini, dos irmãos Rocco, etc.

Neste aspecto, via de regra, enfrenta-se o tema exclusivamente sob a ótica de um processo em que não se imputa a alguém a prática de um fato típico, antijurídico e culpável (além de punível), olvidando-se do princípio da presunção de inocência e do in dubio pro reo.

A propósito, Michelli, após citar as obras de Bettiol e Saraceno como decisivas para uma mudança de paradigma nesta questão, afirma que, diferentemente do processo civil, no processo penal “à acusação incumbe a prova positiva da inexistência dos fatos que excluem o delito. Consequentemente, o Juiz deverá absolver, quando não tenha provas suficientes de que o acusado cometeu o fato que lhe foi atribuído, e também deverá absolver quando faltem provas suficientes para excluir, por exemplo, a legítima defesa.[11]

Neste sentido, Giuseppe Bettiol, muito influenciado pela doutrina germânica, foi um dos responsáveis na Itália pela revisão da doutrina clássica acerca da distribuição da prova no processo penal, fato observado também por Michelli.[12]

Com efeito, para Bettiol, “é sobre o Ministério Público que recai todo o peso do ônus da prova no processo penal. Isto no sentido de que ele é chamado a demonstrar (se pretende eliminar da mente do juiz todo o resíduo de dúvida) a realidade dos fatos constitutivos da pretensão punitiva (o acusado de crime de furto subtraiu efetivamente uma coisa móvel de outrem) e a inexistência de fatos impeditivos (não se verificou a favor do réu o estado de necessidade que justificaria o delito de furto): isto é, todo o complexo dos pressupostos, elementos, condições e circunstâncias que tornam possível a aplicação da pena.[13]

Também Julio Maier, mestre argentino recentemente falecido, já afirmava que “a carga da prova da inocência não cabe ao acusado; ou, de outra maneira, a carga de demonstrar a culpa do réu é do órgão acusador; toda a teoria sobre a carga probatória não tem sentido no processo penal. O acusado não tem necessidade de provar sua inocência, já presumida de antemão pela presunção que o protege; mas antes, quem o condena deve desconstruir completamente essa posição, chegando à certeza da prática de um ato punível.”[14]

Dentre os autores brasileiros, destaca-se, mais uma vez, Aury Lopes Jr.: “Gravíssimo erro é cometido por numerosa doutrina (e rançosa jurisprudência), ao afirmar que a defesa incumbe a prova de uma alegada excludente. Nada mais equivocado, principalmente se compreendido o dito até aqui. A carga do acusador é de provar o alegado; logo, demonstrar que alguém (autoria) praticou um crime (fato típico, ilícito e culpável). Isso significa que incumbe ao acusador provar a presença de todos os elementos que integram a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade e, logicamente, a inexistência das causas de justificação.”[15]

Na mesma linha, em obra de fôlego, escreveu Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró:

“Não se pode confundir o ônus da prova com interesse em provar determinado fato. O acusado não tem o ônus de provar a existência da excludente de ilicitude, nem mesmo o ônus de gerar dúvida, mas tem interesse em provar a sua ocorrência. Sendo o ônus da prova uma regra de julgamento, que somente deve ser utilizado no momento decisório, ante a dúvida do juiz sobre fato relevante, é evidente que o acusado tem interesse em provar que a excludente efetivamente acorreu. Demonstrou a existência da excludente, a sentença será absolutória, não sendo sequer necessário recorrer às regras sobre ônus da prova. Este interesse, contudo, não se confunde com ônus de provar. Se o acusado, embora interessado em provar plenamente a ocorrência da excludente, não consegue levar ao juiz a certeza de sua ocorrência, mesmo assim, se surgir a dúvida sobre sua ocorrência – o que significa que o acusador não conseguiu desincumbir-se do seu ônus de provar plenamente a inocorrência da excludente -, a consequência será absolvição. Em tal caso, fica claro, portanto, que o acusado tinha interesse em provar, por exemplo, a legitima defesa, mas isto não significa que tivesse o ônus de demonstrar a ocorrência da excludente de ilicitude.[16]

No mesmo sentido, Alexandre Morais da Rosa: “No Processo Penal constitucionalizado a carga probatória é da acusação. Ao acusado não cabe provar qualquer fato — mesmo quando objeta com um álibi, ainda que não comprovado o álibi, tal situação não repercute no seu status inicial de inocente. Compete ao autor da ação penal a obrigação de produzir todas as provas necessárias à formação da convicção do julgador, no círculo hermenêutico prova/fato (cuja aceitação aqui é meramente circunstancial).[17]

Enfim, e para concluir, não se deve olvidar que o processo penal é, sobretudo, e para além do processo civil, um meio pelo qual se procura evitar que o poder punitivo “converta-se em um fato arbitrário. Seu objetivo é, essencialmente, proteger a liberdade e a dignidade da pessoa.[18]

Rômulo de Andrade Moreira – Procurador de Justiça no Ministério Público do Estado da Bahia, Professor de Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da Universidade Salvador – UNIFACS- e membro do Coletivo Transforma MP. 

 

Notas e Referências

[1] CARNELUTTI, Francesco. Cuestones sobre el Proceso Penal. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961, p. 15.

[2] Às vezes essa estratégia é tão bem sucedida que o legislador acaba por sucumbir à tentação de “colonização” do processo penal; veja-se, por exemplo, que a Lei nº. 13.964/19 (o pacote anticrime), ao acrescentar o art. 3º.-A à Lei nº. 12.850/13 (que trata das organizações criminosas), fez referência ao acordo de colaboração premiada como sendo (também) um negócio jurídico processual, quando se trata, tão-somente, de mais um meio de obtenção de prova, como a busca e apreensão, por exemplo.

[3] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Efetividade do Processo Penal e Golpe de Cena: um problema às reformas processuais. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/efetividade-do-processo-penal-e-golpe-de-cena-um-problema-as-reformas-processuais-por-jacinto-nelson-de-miranda-coutinho/Acesso em 23 de abril de 2015.

[4] SILVA. Ovídio Baptista da. Teoria Geral do Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, pp. 38-40.

[5] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva: 2012, p 363.

[6] FLORIAN, Eugenio. Elementos de Derecho Procesal Penal. Barcelona: Bosch Editorial, 1933, pp. 20-23.

[7] CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. São Paulo: LEJUS, 1999, pp. 108/109.

[8] TUCCI, Rogerio Lauria. Teoria do Direito Processual Penal. São Paulo: Revista do Tribunais, 2002, p. 35.

[9] Obra citada, pp. 24-25.

[10] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A Lide e o Conteúdo do Processo Penal. Curitiba: Juruá, 1998, p. 152.

[11] MICHELLI, Gian Antonio. La Carga de la Prueba. Bogotá, Colombia: Temis. 2004, pp. 241-242.

[12] Obra citada, p. 238.

[13] BETTIOL, Giuseppe. Instituições de Direito e de Processo Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1974, p. 299.

[14] MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal – Fundamentos – Tomo I. Buenos Aires: Editores del Puerto, 1999, p. 507.

[15] Obra citada, p. 551.

[16] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da Prova no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 319.

[17] ROSA, Alexandre Morais da. Teoria da Perda de uma Chance probatória pode ser aplicada ao Processo Penal. Disponível em http://www.conjur.com.br/2014-jun-20/teoria-perda-chance-probatoria-aplicada-processo-penal. Acessado em 23 de maio de 2015.

[18] BINDER, Alberto. Introdução ao Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 25.